臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第366號上 訴 人即 被 告 吳紹琥
潘曄蓉上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院於民國115年4月29日所為114年度易字第507號之第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第13736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳紹琥、潘曄蓉分別為址設臺北市○○區○○○路0段00○0號9樓法瑞醫美診所（下稱法瑞診所）負責人、業務人員，其等均明知法瑞診所與許英哲所成立萊佳形象美學診所（下稱萊佳診所）毫無關係，倘以萊佳診所人員自居，攸關契約成立對象，屬於交易上重要事項，足以影響病患締結契約意願，竟意圖為自己不法所有，而共同基於詐欺取財之犯意聯絡，為順利招攬業務，對外以萊佳診所之集團成員自居，先由潘曄蓉於民國112年10月26日以通訊軟體LINE暱稱「Ann-銘媛」向陳亭均、劉琇謹佯稱：「醫師群，都是萊佳集團」云云，陳亭均、劉琇謹即同意以新臺幣（下同）65,000元交由吳紹琥施打鳳凰電波療程。吳紹琥復於同年11月2日14時，在高雄市○○區○○路000號，續向陳亭均、劉琇謹佯稱：「不一定會在萊佳做，也可能在法瑞診所做，我們那邊有兩家診所」云云，用以延續前開潘曄蓉所施用詐術，並於當日施打鳳凰電波完畢後，向陳亭均、劉琇謹收取價金65,000元至其指定帳戶。惟因陳亭均、劉琇謹實係萊佳診所職員，為蒐證而前往，並非係基於錯誤而交付上開價金，而止於詐欺未遂（原判決不另為無罪部分未據上訴）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告吳紹琥、潘曄蓉於案發時分別為法瑞診所負責人、業務
人員，均明知法瑞診所與萊佳診所並無關係，惟被告潘曄蓉仍於112年10月26日以LINE暱稱「Ann-銘媛」向陳亭均、劉琇謹稱法瑞診所之「醫師群，都是萊佳集團」；被告吳紹琥亦於同年11月2日14時，向陳亭均、劉琇謹稱：「不一定會在萊佳做，也可能在法瑞診所做，我們那邊有兩家診所」等語，並向陳亭均、劉琇謹收取價金65,000元等事實，業據證人許英哲於警詢中，及證人陳亭均、劉琇謹分別於警詢及原審審理時證述明確，並有收款帳戶基本資料、交易明細、LINE對話紀錄截圖等件在卷可稽，復為被告吳紹琥、潘曄蓉均坦認而不爭執，是應先堪以認定。
㈡按美容醫學之本質固屬醫療行為，且醫事人員與病患間係成
立「醫療契約」，惟多數美容醫學之療程，均非以治療身體疾患為主要目的，往往亦非必要療程，且不僅均需全額自行負擔高額費用，施作療程之醫師能力、經驗與器材設備，更明顯影響施作之效果。亦即，對接受美容醫學之病患而言，縱使係施作相同療程，不同診所或醫師所提供之品質或後續服務，絕非一致，所生之價值亦將有別。是相較於一般醫療契約，美容醫學診所或醫師之品牌形象、口碑評價，均屬足以影響病患是否選擇締約之交易上重要事項。從而，如就美容醫學診所或醫師之重要相關訊息予以隱匿或虛偽宣傳，對前往就診之病患，自仍得構成詐術之行使。
㈢本案被告吳紹琥、潘曄蓉均明知與萊佳診所並無關係，對外
卻以萊佳診所之集團成員自居，自屬對於美容醫學診所、醫師之品牌形象、口碑評價等交易上重要事項，向病患即陳亭均、劉琇謹傳遞不實之訊息，實已著手於詐術之行使。又據被告吳紹琥於原審中供稱：因為病患會問我們機器是哪家診所認證的，而我們是跟別人租的，比較不體面，所以才會跟病患說是萊佳診所等語（原審二卷第138頁），足見被告吳紹琥、潘曄蓉均知悉若如實陳述法瑞診所或醫師之條件，很可能使病患打消至該診所就診之意願，惟其等仍為招攬病患以賺取報酬，而以上開不實、不正之方式誘使病患前往付費接受相關療程，主觀上實亦已具有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。㈣被告吳紹琥、潘曄蓉雖均否認犯行而提起上訴，被告吳紹琥
辯解及上訴意旨稱：我並不知道潘曄蓉如何跟病患說，我是在陳亭均、劉琇謹已付款，交易已經完成後，才對其等稱上開言語，且我只是不想戳破潘曄蓉的話，並非延續詐術。又我們相關之廣告及收據，都是以法瑞診所名義為之，對外稱是萊佳集團只是一種行銷手法，並沒有影響病患，不構成詐欺。另我並無取得65,000元，不應諭知沒收等語；被告潘曄蓉辯解及上訴意旨則稱：我們只是想強調我們的機器來自萊佳診所，對外說詞或未精確，但仍非明知不實而施用詐術。況且鳳凰電波療程之核心，應在於施作醫師有無資格，機器是否為原廠貨，診所名稱並非病患重視者，所以縱有誇大廣告或宣傳，亦僅有行政裁罰或民事賠償之責任，並非詐欺罪處罰之範疇。另陳亭均、劉琇謹交付之款項係為蒐證，並非犯罪所得，且諭知沒收亦有過苛之情等語。惟查：
⒈被告吳紹琥、潘曄蓉本案之分工模式，本即係由被告潘曄蓉
負責招攬病患，被告吳紹琥負責療程之施作。而從被告吳紹琥向陳亭均、劉琇謹稱「不一定會在萊佳做，也可能在法瑞診所做，我們那邊有兩家診所」等語一節，可見其顯然知悉法瑞診所對外有以萊佳診所之集團成員自居之情。又被告吳紹琥為法瑞診所之負責人及醫師，若診所人員對病患有說明錯誤之處，衡情應會予以更正，而無「不予戳破」之理。況且，依被告吳紹琥前開「因為病患會問我們機器是哪家診所認證的，而我們是跟別人租的，比較不體面，所以才會跟病患說是萊佳診所」等語，足見被告吳紹琥不僅自始知情，更有以此方式對外「行銷」之意，是其上開向陳亭均、劉琇謹所稱言詞，自仍屬詐術之延續，不因陳亭均、劉琇謹何時繳納費用完畢而有異。又被告吳紹琥、潘曄蓉既已將法瑞診所以萊佳診所之集團成員自居，佯以對外宣傳，則其相關文件縱使有以法瑞診所之名義為之，仍無礙其等行為已構成詐欺未遂罪之構成要件。
⒉其次，美容醫學診所或醫師之品牌形象、口碑評價，均屬足
以影響病患是否選擇締約之交易上重要事項，已詳如前述，並非被告吳紹琥、潘曄蓉所稱不影響病患是否施作之判斷。又本案吳紹琥、潘曄蓉為相關療程之機器，是否源自萊佳診所（實際上該機器並非原廠貨，亦非來自萊佳診所），與法瑞診所是否為萊佳診所之集團成員，或得以萊佳診所之名義對外宣傳，顯屬二事。被告吳紹琥、潘曄蓉本案所為，實已達假冒他人名義之程度，顯非僅屬誇大之行銷手法，不僅客觀上已屬詐術之行使，主觀上實亦具有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。
⒊至本案陳亭均、劉琇謹交付上開款項之目的雖係為蒐證，惟
仍與被告吳紹琥、潘曄蓉本案之詐欺未遂犯行具有直接之關聯性、因果關係，自屬被告吳紹琥、潘曄蓉本案之犯罪所得。又被告吳紹琥於原審供稱：收取的費用，有給潘曄蓉5％的介紹費，其他我用以抵償他人債務等語；被告潘曄蓉亦於原審供稱：我有取得5％的介紹費等語（原審一卷第138頁）。
是被告吳紹琥、潘曄蓉本案實已分別獲有61,750元、3,250元之犯罪所得，而應依法予以沒收、追徵。至被告吳紹琥、潘曄蓉因施作本案療程所支出之相關費用，本為其犯罪成本，自無庸予以扣除，是予以沒收亦無過苛之虞。
㈤綜上所述，被告吳紹琥、潘曄蓉上開辯解，均屬卸責之詞，
並無可採。從而，本案事證明確，被告吳紹琥、潘曄蓉犯行均堪認定，自應分別依法論科。
二、論罪㈠本案陳亭均、劉琇謹雖均已支付價金，惟其等係為蒐證而前
往施打療程，並非係基於錯誤而為給付，被告吳紹琥、潘曄蓉應僅止於未遂階段。是核被告吳紹琥、潘曄蓉所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告吳紹琥、潘曄蓉已構成詐欺既遂罪，尚有未洽，惟其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪結果有異，尚不生變更起訴法條問題，自毋庸變更起訴法條。
㈡被告吳紹琥、潘曄蓉係同時對陳亭均、劉琇謹招攬及施作療
程，各以一行為而觸犯2個詐欺取財未遂罪，應論以想像競合犯，從一重處斷。又被告吳紹琥、潘曄蓉本案犯行係屬未遂，所生損害顯較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。
三、上訴論斷原審認被告吳紹琥、潘曄蓉犯上開法條，罪證明確，經依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑後，審酌被告吳紹琥、潘曄蓉均不思循誠信方式經營醫療業務，竟積極傳遞不實說詞誘使患者與錯誤對象購買療程，所為實屬不該。又被告吳紹琥、潘曄蓉本案犯行雖僅止於未遂，然究其實情則係萊佳診所早已察覺遭不詳人士冒充，且被告吳紹琥、潘曄蓉於審理時更供陳案發當日並不知曉陳亭均、劉琇謹係前來蒐證，可見被告吳紹琥、潘曄蓉對此渾然不覺，故本案實害未能實現僅取決於偶然機運，則其等未遂減刑幅度自不宜浮濫；復酌以被告吳紹琥、潘曄蓉始終否認犯行，且此前均曾因案經法院論罪科刑之前科素行，有法院前案紀錄表附卷可稽，並參考被告吳紹琥、潘曄蓉所任職位、最終獲利數額，兼衡被告吳紹琥、潘曄蓉分別自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，而量處被告吳紹琥有期徒刑4月、被告潘曄蓉有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日。原審復依被告吳紹琥、潘曄蓉供述，認被告吳紹琥之犯罪所得為61,750元，被告潘曄蓉犯罪所得為3,250元，而均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵。經核原判決上開認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，而無任何違誤或不當之處，自應予以維持。從而，被告吳紹琥、潘曄蓉猶執前詞否認犯行而提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 鄭詠仁法 官 林裕凱以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
書記官 楊馥華附錄本判決論罪之法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。