臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第397號上 訴 人即 被 告 陳昆池上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院114年度易字第352號，中華民國115年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０１與Ａ０２為夫妻，2人有家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員關係。Ａ０１於民國113年11月20日20時許，因不滿Ａ０２請其將收音機音量調低以免影響鄰居，竟基於傷害之犯意，在高雄市○○區○○路000○0號，手持拐杖毆打Ａ０２，致Ａ０２受有右側額頭血腫3x3cm、右手前臂挫傷4x3cm、右手第三指撕裂傷2cm、左手前臂撕裂傷4cm、左手掌側撕裂傷0.5cm等傷害。嗣經警據報到場處理，而循線查悉上情。
二、案經Ａ０２訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴範圍之說明按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。立法理由已載明不另為無罪諭知部分，亦在上開但書適用範圍內。本件被告Ａ０１針對原判決判處其有罪部分提起上訴，依前規定，本院審理範圍只限於原審判處被告有罪部分，原判決就被告涉犯恐嚇罪嫌不另為無罪諭知部分，不在本院審理範圍。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於本院審理時並均明示同意有證據能力（本院卷第29、55頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告固不否認其於上揭時地有持拐杖朝告訴人Ａ
０２揮動，告訴人因此受有事實欄所示傷勢等情，然否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人先拿收音機丟我，後續又一直拿東西丟我，我的右手有受傷，我是正當防衛云云。
㈡經查：
⒈被告與告訴人為夫妻。被告於前述時地，曾持拐杖朝告訴人
揮動，告訴人因此受有右側額頭血腫3x3cm、右手前臂挫傷4x3cm、右手第三指撕裂傷2cm、左手前臂撕裂傷4cm、左手掌側撕裂傷0.5cm等傷害之事實，業經被告於本院審理中坦認在卷（本院卷第30頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時之證述相符（警卷第9至13頁、第15至17頁、偵卷第31至32頁、原審卷第27至33頁），並有被告之個人戶籍資料、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、現場照片、家庭暴力通報表、告訴人受傷照片及拐扙照片、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書（警卷第19至26頁、偵卷第25頁）在卷可佐，此部分事實自堪認定。⒉關於案發之具體經過，證人即告訴人於警詢、偵查、原審審
理中一致證稱：我跟被告說隔壁鄰居生病住院剛回來而已，都睡不著，你收音機不要開那麼大聲吵到人家等語，被告聽了就不爽，收音機就丟過來，但我閃過了，我壓身要找收音機，被告可能以為我要拿收音機反擊，他手拿木頭拐杖朝我頭頂敲下來，我就這樣保護頭（雙手十指交握放至頭頂），他就往我的手敲下來，好像敲兩下，我的手指裂傷，被被告敲到鮮血直流，右手中指縫了三針。後來我跑到附近哥哥家求救，哥哥幫我叫救護車送醫。我那天都沒有跟被告動手，也沒有拿杯子、東西丟他，我根本沒機會可以還手等語甚詳（警卷第9至13頁、偵卷第31至32頁、原審卷第27至33頁）。又告訴人於案發後，旋於同日21時36分許前往長庚醫院驗傷，檢查結果為：頭面部：右側額頭血腫3x3cm；四肢部：
右手前臂挫傷4x3cm，右手第三指撕裂傷2cm，左手前臂撕裂傷4cm，左手掌側撕裂傷0.5cm等節，有前引受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙在卷可憑。另告訴人於113年11月20日21時16分至同日23時16分至該院急診室治療，接受傷口縫合手術，於當日離院；嗣於113年11月29日、113年12月6日至該院門診治療，經診斷受有：右側額頭血腫、右手第2-3指掌骨骨折、右手前臂挫摥、右手第三指撕裂傷併尺側神經血管損傷、左手掌側撕裂傷等傷勢，亦有長庚醫院113年12月6日診斷證明書存卷為據（偵卷第25頁）。審諸告訴人最初前往醫院驗傷及接受診療之時間，與本件案發時間甚為密接，告訴人前述受傷之部位及傷勢，亦均與告訴人指述遭被告傷害之情節相合，足徵告訴人如事實欄所受傷勢，確均係遭被告持拐杖毆擊之行為所致，被告本案傷害行為至為明確。
⒊被告雖辯稱本案其係進行正當防衛云云。惟按刑法第23條之
正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。是行為人之攻擊，必須確係出於防衛之意思而非出於傷害之故意，若由行為人行為時之主客觀跡證，綜合判斷，足以認定行為人乃藉口防衛而行傷害之實者，自不得主張刑法第23條之規定。本件告訴人於案發期間並未朝被告動手或拿物品丟擲被告乙節，業據告訴人證述如前；被告雖稱其當日右手有遭告訴人丟擲物品而受傷，然自承其並未前往醫院驗傷（原審卷第74頁），其於原審時所提出之照片（原審卷第49頁），除拍攝時間不明，亦無法清楚辨識有何傷勢，無從佐證被告於案發時確有受傷，是本件卷內並無告訴人於案發時地曾朝被告實施不法侵害之明確證據，被告空口辯稱其係進行正當防衛，自難逕採。再觀諸卷附告訴人提供之受傷照片及拐杖照片，告訴人之右手中指於包紮前有明顯裂傷且鮮血淋漓；其右側眼窩至額頭附近有明顯血腫瘀青、雙手手指、手掌、前臂部位均以紗布包紮；被告所持之拐杖於案發時更斷裂成兩段（原審卷第37至45頁），可見被告當時持拐杖朝告訴人揮擊之力度甚大，且揮擊次數並非單一，其所為顯非對不法侵害之單純防禦行為，而係積極朝告訴人攻擊之不法傷害犯行。被告上開辯解，殊無可取。⒋被告於本院審理中，固另提出臺灣高雄少年及家事法院114年
度家護字第798號民事通常保護令、收音機照片、兆福脊椎骨科診所診斷證明書、南山人壽保險費通知單等證據（本院卷第33至39頁），然前述通常保護令之核發日期（114年4月21日）及診斷證明書之就診日期（113年3月8日至同月22日），均與本件案發時間有相當差距，且上開證據之內容，經核俱與被告本案有無傷害告訴人行為之判斷無涉，自無從據以為有利被告之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示犯行至堪認定
，應依法論科。
四、論罪按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告與告訴人為夫妻，已如前述，2 人具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員，而被告所為傷害犯行，係家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之普通傷害罪，應屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，應依刑法關於傷害罪之規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。起訴書及原審判決漏未援引家庭暴力防治法之相關規定，應予補充。
五、上訴論斷原審認被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害犯行罪證明確，並審酌被告與告訴人間為夫妻關係，竟僅因一時無法控制情緒，持拐杖毆打告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，蒙受身體上之痛楚，不僅漠視法律保護他人身體法益之規範，亦徒增社會暴戾之氣，所為實值非難。又被告犯後矢口否認犯行，態度非佳，難認被告已真切理解自身所為不當，且未能與告訴人達成調解、和解或賠償告訴人所受之損害，告訴人所受身心損害未能獲得填補。再綜合考量被告之犯罪手段、告訴人傷勢程度等犯罪情節、被告與告訴人之關係、被告如法院前案紀錄表所示之素行，兼衡被告於原審審理中自述之智識程度、職業、家庭狀況（原審卷第77至78頁），暨告訴人希望給被告教訓之意見（原審卷第33頁）等一切具體情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50 萬元以下罰金。