臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第335號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃秉鈞上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院115年度審易更一字第2號，中華民國115年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度毒偵字第2074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃秉鈞（下稱被告，所涉施用第二級毒品部分，另為不起訴處分）明知依托咪酯、異丙帕酯業據明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年6月9日某時許，在蝦皮購物平台上，向真實姓名、年籍均不詳之人購得含有依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈1個而持有之。嗣被告於114年6月17日0時43分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經高雄市苓雅區三多二路及學源街口時，因交通違規而為警攔查，並當場扣得上開菸彈1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第
一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年後再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：
（一）被告於114年6月9日透過蝦皮拍賣購得含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分菸彈1個，並於上開時、地因被告駕車有違規遭警攔查並查扣等情，為被告所不爭執，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第19至23頁）、高雄市立凱旋醫院114年8月7日高市凱醫驗字第95339號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵卷第109頁）等可參，堪認屬實。
（二）依被告供述，可知其本案114年6月17日遭查獲前，於114年6月15日晚上10時許施用扣案菸彈，且其施用量僅有2至3口，則以被告之施用量、施用後至採集尿液相隔逾28小時，加上施用毒品後會受其他種種因素（包含施用者體質、飲用水量，乃至於施用毒品量、毒品濃度等）影響施用者尿液檢體內殘留各種毒品、代謝物之濃度、數量，則被告於114年6月17日凌晨2時20分採集尿液未檢出依托咪酯、異丙帕酯，極有可能是受到被告施用量微、施用後經過相當時間等因素影響所致。本院認本案不宜僅以被告之尿液檢體未檢出依托咪酯、異丙帕酯，即置被告自始所為其有於114年6月15日晚上施用扣案菸彈之不利於己供述於不顧，或認其上開供述並非屬實，是應認被告有施用第二級毒品犯行。退萬步言之，縱認被告買入前述毒品因尿液鑑定後無該毒品陽性反應，而認其果真未施用，然卷內並查無其他證據足認被告持有該等第二級毒品，尚有其他目的用途，是可認被告上揭非法持有之第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯，係預備施用而未及施用者。
（三）依卷附法院前案紀錄表、原審113年度毒聲字第465號刑事裁定、臺灣高雄地方檢察署檢察官114年度毒偵緝字第294號不起訴處分書，可知被告前因於113年5月間施用毒品案件，由檢察官以113年度毒偵字第2484號聲請觀察、勒戒，經原審於113年9月23日以113年度毒聲字第465號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告於114年6月17日入勒戒處所執行後，因認無繼續施用毒品傾向於114年7月24日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，則依首開說明，本案持有或施用行為既發生於被告執行觀察勒戒前，是參諸上開說明，並本於罪證有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有或施用第二級毒品之犯行，為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
（四）檢察官上訴意旨略以：被告前案所犯施用毒品案件經裁定送觀察勒戒確定後，始於114年6月9日持有本件含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈，且無從認定其有施用該菸彈之情事，被告持有扣案菸彈毒品的行為，與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係，應獨立訴追該持有毒品行為。原審前開認定，不當擴張認定觀察、勒戒之效力，及於單純持有第二級毒品，難謂無違誤之處云云。惟按行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。參諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒之行為人，或距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒（或強制戒治），在此觀察、勒戒（或強制戒治）裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒（或強制戒治）之程序效力所及，不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。原審因認被告本案持有毒品之犯行，為其後觀察勒戒程序效力所及，不應再單獨追訴處罰，並無違誤。檢察官雖上訴以前詞主張被告本案毒品危害防制條例第11條持有毒品，應獨立論罪，非觀察勒戒效力所及云云，然本院所持見解係基於毒品危害防制條例保安處分之效力所及而對法定訴追要件之限制，上訴意旨上開指摘，容有誤認，洵非可採。
四、綜上，檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑，程序違背規定，且無從補正，不論被告本案係施用或持有第二級毒品犯行，均應為前案觀察、勒戒（或強制戒治）裁定效力所及，原審為公訴不受理判決，核無不當。檢察官上訴指摘原判決諭知不受理判決有不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩欣聲請簡易判決處刑及提起上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 程士傑法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 沈怡瑩