臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第58號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉順安選任辯護人 周中臣律師上 訴 人即 被 告 詹東旺上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度易字第249號，中華民國114年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉順安部分撤銷。
其他上訴駁回。
劉順安無罪。
事 實
一、詹東旺於民國112年2月16日17時30分許，在高雄市○○區○○路○○巷00號之對面空地，因細故與劉順安發生爭執，詹東旺竟基於傷害之單一犯意，接續徒手毆打劉順安，致劉順安受有左眼挫傷併結膜下出血及眼眶瘀青、臉部及四肢多處擦挫傷併瘀青、第五腰椎壓迫性骨折、尾骶骨脫位等傷害。
二、案經劉順安訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院審理範圍：上訴人即檢察官表明僅對原判決關於被告詹東旺之量刑部分提起上訴（本院卷第138頁），上訴人即被告詹東旺（下稱被告詹東旺）、上訴人即被告劉順安（下稱被告劉順安）則分別對原判決有罪部分提起上訴，故本院之審理範圍，為原判決認定被告詹東旺、被告劉順安有罪部分之犯罪事實、法條（罪名）、刑度。
貳、有罪部分：
甲、程序部分：被告詹東旺經本院合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院送達證書、本院刑事報到單、民國115年4月29日審理筆錄、法院在監在押簡列表各1份，本院卷第119頁、第135至154頁、第163頁），依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
乙、實體部分：
一、經本院審理結果，認原判決以被告詹東旺所犯刑法第277條第1項之傷害罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書此部分記載之有關被告詹東旺之證據及理由如附件。
二、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠觀諸告訴人劉順安於七賢脊椎外科醫院之出院病歷摘要（原
審易字卷一第111頁），其先前固曾於109年在七賢脊椎外科醫院接受腰椎手術，惟係移除第二至第四腰椎之釘子，並就第四、第五腰椎右側椎板半切除（按位在脊椎後方，目的為減壓）及安裝脊椎穩定器，且告訴人劉順安於本案前最後一次即110年12月10日係因右下背疼痛而就診，是前開手術距離本案診斷第五腰椎壓迫性骨折（按位在脊椎前方，可參手術紀錄，原審易字卷一第127頁）應已距離2至3年之久，有相當時間之間隔，且所在脊椎前後位置亦不相同。此外，七賢脊椎外科醫院診斷證明書復已於醫囑載明：「患者因外力致上症（即第五腰椎壓迫性骨折、尾骶骨脫位）」（偵卷第47頁），是其成因既係「外力」所造成，即難謂係舊症所致。且告訴人劉順安後續有接受骨水泥錐體成形手術，復有持續回診，並再接受脈衝式高頻熱凝手術，亦有七賢脊椎外科醫院病歷及診斷證明書在卷可憑（原審易字卷一第79至135頁、本院卷第129頁），顯見告訴人劉順安指述因本案受有前述腰椎傷勢並非子虛。是被告詹東旺所辯告訴人劉順安所受之第五腰椎壓迫性骨折、尾骶骨脫位傷勢並非其傷害所致，乃屬舊傷云云，並無可採。㈡從而本案事證明確，被告詹東旺所犯刑法第277條第1項傷害犯行，堪以認定。
三、就此部分本院上訴論斷：㈠原判決認被告詹東旺犯傷害罪，事證明確，予以論處，並無
違誤。被告詹東旺上訴意旨否認犯行，執原審已詳加說明部分再行爭執，業經本院論述如上，為無理由。㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒈經查：原判決就被告詹東旺之刑罰裁量理由，業已妥為考量
刑法第57條各款情形，並審酌被告詹東旺為成年人，僅因細故發生爭執，不思以理性方法解決紛爭，反以徒手為傷害，造成告訴人劉順安受有本案傷勢之法益侵害程度，及坦承部分傷害犯行，惟否認造成告訴人劉順安第五腰椎壓迫性骨折、尾骶骨脫位傷勢，且迄未和解或為何賠償之犯後態度，暨被告詹東旺案發前並無前案紀錄，其於原審自述之學歷、工作、家庭狀況，因而量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，是原判決業已詳加檢視相關量刑因子，所為宣告刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕或過重之裁量權濫用，並無不合。至被告詹東旺固然提出其身心相關之診斷證明書2紙（本院卷第111至113頁），及告訴人劉順安於本院審理時請求對被告詹東旺從重量處有期徒刑3年之意見（本院卷第153頁），惟均不足動搖原審所量刑度，附此說明。
⒉不為緩刑宣告之說明：
經查被告詹東旺固然未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其僅坦承部分傷害犯行，且迄未與告訴人劉順安調解成立或賠償，復未取得告訴人劉順安之諒解，本院綜合上情，認被告詹東旺所宣告之刑未見有何以暫不執行為適當之情，故不宜予以緩刑之宣告。
㈢從而檢察官循告訴人劉順安具狀聲請上訴意旨，以被告詹東
旺量刑過輕為由提起上訴，暨被告詹東旺否認犯行提起上訴，均無理由，應予駁回。
參、無罪部分（即被告劉順安之罪刑部分）：
一、公訴意旨略以：被告劉順安於112年2月16日下午5時30分許，在高雄市橋頭區○○路○○巷○○號對面空地，因不滿告訴人詹東旺在該處燃放鞭炮，而與告訴人詹東旺發生口角爭執，被告劉順安竟基於傷害人身體之犯意，徒手推告訴人詹東旺之胸口，雙方進而互相扭打，致告訴人詹東旺受有左側前胸壁挫傷之傷害（按告訴人詹東旺所受右側手部挫傷、頸部肌肉、筋膜和肌腱拉傷等傷害，業經原審不另為無罪之諭知，不在被告劉順安上訴範圍），因認被告劉順安涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告劉順安涉犯前揭傷害罪嫌，無非係以被告劉順安之供述、告訴人詹東旺之指述、證人李舜大之證述、右昌聯合醫院（下稱右昌醫院）診斷證明書1紙等為其論據。
四、訊據被告劉順安堅詞否認有何傷害之犯行，其辯護人為被告劉順安辯護稱：告訴人詹東旺一開始朝被告劉順安靠過來，被告劉順安有用手示意告訴人詹東旺不要過來，係因告訴人詹東旺靠近而使被告劉順安右手碰觸到告訴人詹東旺之胸頸部，但被告劉順安沒有用力，不可能因此成傷，後續李舜大繞至被告劉順安後方抓住被告劉順安的雙手，被告劉順安復遭告訴人詹東旺毆打，因而倒地仰躺，李舜大持續控制被告劉順安雙手，告訴人詹東旺則跨坐在被告劉順安身上，因此被告劉順安不可能以手、腳傷害告訴人詹東旺等語。經查：㈠被告劉順安於112年2月16日下午5時30分許，在高雄市橋頭區
○○路○○巷○○號對面空地，因不滿告訴人詹東旺在該處燃放鞭炮，而與告訴人詹東旺發生口角爭執，被告劉順安之手部與告訴人詹東旺之頸、胸部曾有接觸。嗣告訴人詹東旺於112年2月16日至右昌醫院就診，經診斷受有左側前胸壁挫傷23x11公分之傷害等情，業據告訴人詹東旺指述明確（警卷第4至6頁、原審易字卷二第69至70頁、第83至84頁），並有右昌醫院診斷證明書（警卷第23頁）、右昌醫院112年8月29日右昌醫字第1120000193號函檢附告訴人詹東旺112年2月16日門診病歷（原審審易卷第97頁）、112年10月14日右昌醫字第1120000214號函檢附告訴人詹東旺112年2月16日門診病歷影本（含手製傷勢圖）（原審易字卷一第15頁至第17頁）、112年11月21日右昌醫字第1120000230號函（原審易字卷一第137頁）、113年3月14日右昌醫字第1130000023號函（原審易字卷一第155頁）在卷可憑，復為被告劉順安所不否認（本院卷第94頁），首堪以認定。
㈡觀諸告訴人詹東旺經右昌醫院診斷之前開左側前胸壁挫傷23x
11公分之傷害，據112年2月16日看診之黃永順醫師表示該次就診情形為：「肉眼可見的傷勢主要在左前胸有23x11公分的瘀青腫痛」乙情，此有右昌醫院112年10月14日右昌醫字第1120000214號函檢附告訴人詹東旺112年2月16日門診病歷影本（含手製傷勢圖）（原審易字卷一第15頁至第17頁）、112年11月21日右昌醫字第1120000230號函（原審易字卷一第137頁）在卷可考，固可認告訴人詹東旺確實受有左側前胸壁挫傷23x11公分之傷害。惟因前揭傷勢並未拍照，而無法得知上開23x11公分之相當大面積之挫傷，其形狀及傷情狀況。
㈢就前開左側前胸壁挫傷之成因，告訴人詹東旺於警詢稱：「
劉順安不讓我離開，並且先出手用手推我的胸口，因為對方已經出手了，所以我要保護自己而反擊，詳細情形我不清楚，我只知道後面劉順安還有持續攻擊我造成我胸口現在很疼痛。」、「糾紛過程中我（和）劉順安扭打，是扭打的過程中劉順安用手傷害及腳傷害我的」（警卷第4至6頁）；於原審審理時具結證稱：告訴人詹東旺與被告劉順安因放沖天炮趕鳥的事起衝突，告訴人詹東旺要走的時候，被告劉順安用手握拳推告訴人詹東旺的胸口，告訴人詹東旺用拳頭打被告劉順安並把被告劉順安撂倒、摔倒在地，告訴人詹東旺在上，被告劉順安在下，被告劉順安不知道用哪裡撞到告訴人詹東旺的肋骨，不清楚是用手還是用腳，(又稱)被告劉順安一直回手，打告訴人詹東旺之胸前，告訴人詹東旺左側前胸壁挫傷是被告劉順安與告訴人詹東旺互毆時，打告訴人詹東旺之身體上半部時所造成等語（原審易字卷二第69至74頁）。
是依照告訴人詹東旺之證述，其左側前胸壁之挫傷，係因被告劉順安先以拳頭推告訴人詹東旺之胸口，再經兩人扭打在地，被告劉順安遭告訴人詹東旺壓制在地時，回手打告訴人詹東旺之上半身所造成。
㈣然以前開左側前胸壁傷勢既為23x11公分之大面積瘀青腫痛，
是否為告訴人詹東旺所指述被告劉順安「徒以拳頭『推』胸口」之推力所得以造成，並非無疑，且前開傷勢面積亦與成年男子之拳頭大小有間。更何況被告劉順安固坦承有出手阻擋告訴人詹東旺而致其手部與告訴人詹東旺頸、胸部接觸，然始終否認其力道足以成傷之情（本院卷第93頁）。是前開傷勢是否係被告劉順安最初之無論以「拳頭推」抑或「出手阻擋示意不要過來」所造成，顯有疑問。
㈤再者，被告劉順安因聽聞沖天炮聲響而前去與告訴人詹東旺
理論時，告訴人詹東旺之友人李舜大已抵達現場並與告訴人詹東旺會合乙情，業據原審勘驗現場監視器無訛，此有勘驗筆錄1份在卷可憑（原審易字卷一第363至364頁）。則被告劉順安見告訴人詹東旺與友人李舜大已然會合，己方處於一對二之劣勢下，是否仍會貿然出手與告訴人詹東旺扭打，已有疑問。何況告訴人詹東旺亦證稱其經被告劉順安以拳頭推胸口後，隨即還以一拳並將被告劉順安撂倒在地，並以告訴人詹東旺在上，被告劉順安在下之姿勢，壓制被告劉順安，業如前述。而李舜大於被告劉順安與告訴人詹東旺扭打時，有出手拉被告劉順安的手乙節，亦據李舜大證述明確（警卷第8頁、偵卷第60頁、原審易字卷二第90至91頁）。則於告訴人詹東旺將被告劉順安壓制在地，李舜大復有伸手拉被告劉順安手部之情況下，被告劉順安是否仍具有回手且精準攻擊告訴人詹東旺左側前胸壁，而造成同一位置23x11公分之大面積瘀青腫痛，亦有可疑。
㈥遑論告訴人詹東旺自承於將被告劉順安撂倒在地時，自己也
有摔倒，碰到柏油路（原審易字卷二第73至74頁），李舜大亦證稱告訴人詹東旺與被告劉順安有扭打到地上乙情（警卷第8頁、原審易字卷二第39至40頁），則告訴人詹東旺將被告劉順安撂倒時自己也跟著摔倒在地上，繼而在地上壓制扭打，而有與柏油路面接觸，實難以排除告訴人詹東旺因摔倒或在地上扭打時身體碰撞柏油路面，從而造成左側前胸壁碰撞大面積之瘀青腫痛之情。㈦綜上所述，告訴人詹東旺之左側前胸壁挫傷為大面積傷勢，
難認為「拳頭推」得以造成，且以被告劉順安當時被告訴人詹東旺撂倒在地而遭壓制，李舜大亦曾拉被告劉順安之手部，難認被告劉順安於此遭壓制、拉手之劣勢下，仍得以精準連續毆擊告訴人詹東旺身體同一部位而造成告訴人詹東旺左側前胸壁大面積傷勢。更何況告訴人詹東旺既有因摔倒被告劉順安而跟著摔倒在柏油路面並扭打之舉，亦難排除因碰撞地面而造成前開大面積傷勢之可能性。是檢察官所指被告劉順安傷害罪嫌，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告劉順安有何公訴意旨所指犯行，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告劉順安無罪之諭知。
五、原審未察，就被告劉順安遽為有罪之諭知尚有未合。被告劉順安執前詞提起上訴，為有理由，應予撤銷改判無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第373條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林裕凱法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。