臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第50號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審易字第2154號，中華民國114年12月8日第一審刑事判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署114年度毒偵字第2137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認原審就被告Ａ０２（下稱被告）被訴涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，為無罪諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由如附件。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。倘個案審理中，已就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，審酌其違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，認應容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益而肯認其證據能力，自不能指為違法（最高法院113年度台上字第2456號判決參照）。
㈡本案正修科技大學超微量研究科技中心114年5月21日尿液檢
驗報告（原始編號：0000000U0391號，下稱本案採尿報告）應有證據能力：
⒈本案員警雖誤解法令，認毒品採驗人口有隨時接受採尿的
義務，而要求被告配合採尿。然被告於審判中自陳：偵查佐說我是毒品調驗人口，叫我驗尿，我去警察局，他們叫我做什麼，我全部配合，希望趕快移送、交保。我五點多多到警察局，六點多人就在警察局（應為地檢署之誤繕）了，我希望快點結束，所以願意配合。警察沒有恫嚇我、沒有脅迫我，只是說在幾點之前可以移送，整個過程很匆忙，從頭到尾，我沒有跟警察說我不要採尿等語；復稱：
他到我房間要求我跟他們回去驗尿，我說好，他們有拿強制採尿的單子給我看（按：應為定期採尿通知書），所以我願意配合等語。可見本案採尿過程，被告主觀上係為求程序盡快結束，始配合警員指示接受採尿，更未曾向警員表明不願採尿之意，員警從未反覆要求被告接受採尿，或以不正方法強迫被告接受採尿。是本案員警僅係誤解法規，於得被告同意配合採尿之前提下，未補足有關「須將同意之意旨記載於書面」、「告知得拒絕」等形式規範，其違背法定程序之程度極輕。
⒉又本案員警於原審函詢「是否得被告同意而為採尿」時，
仍函復稱：被告為本分局列管之毒品採驗人口，故本案採尿非經被告同意，無同意書可提供等語，可知其確係誤認本案無須得被告同意即得採尿，要無明知違法仍故意違背法定程序之惡劣主觀意圖。再被告未受不正方式強制對其採尿，採尿過程平和且迅速，其所受權益之影響極輕。再依被告審判中所述，其當時願配合警員要求，只希望程序盡快結束，則依當下情形，如警員依法定程序要求被告簽立採尿同意書或被告表示拒絕採尿後，再報請檢察官核發鑑定許可書，均有發現該證據之必然性。況被告於審判中亦同意本案採尿報告之證據能力，且對採尿報告無意見，是該項證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度亦屬輕微。再考量施用毒品催生相應之販賣毒品犯罪，更衍生治安與家庭等嚴重社會問題。權衡上開因子，應認本案採尿報告具有證據能力，原審未審酌說明上列各項權衡因子，逕認本案採尿報告不具證據能力，尚嫌速斷。爰請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、上訴駁回之理由：㈠相關法令及解釋：
⒈按犯《毒品危害防制條例》第10條之罪而付保護管束者，於
保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定時間到場採驗尿液。無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。
到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。犯同條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項規定採驗尿液。前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。《毒品危害防制條例》第25條定有明文。而行政院依上開《毒品危害防制條例》之授權規定，制定《採驗尿液實施辦法》，依該辦法第9條規定：警察機關執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，及該辦法第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。由上開法令規定可知，對於應受尿液採驗之人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，如為「定期採驗」，需由警察機關以書面通知到場；如為「隨時採驗」，則需以有事實可疑為施用毒品時，方得採驗。
⒉又按修正前《刑事訴訟法》第205條之2規定：「檢察事務官
、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，……有相當理由認為採取……尿液……得作為犯罪之證據時，並得採取之。」係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸《中華民國憲法》第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法；自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依《刑事訴訟法》第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。亦經司法院憲法法庭於民國111年10月14日以111年憲判字第16號判決論述甚詳（按《刑事訴訟法》第205條之2已於114年11月11日修正公布，增訂第2項、第3項：「檢察事務官、司法警察官或司法警察有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，並有鑑定之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反其意思，報請檢察官許可，以非侵入方式採取之；於有非即時採尿，無法有效保全證據之急迫情況，得逕以非侵入方式採取之。前項後段逕以非侵入方式採尿，應於採取後24小時內報請檢察官許可，檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之。」之規定，附此敘明）。
⒊綜合上開法令規定及憲法法庭之判決意旨可知，對毒品調
驗人口採尿送驗，除需符合對「定期採驗」者以書面通知到場；及對「隨時採驗」者，以有事實可疑為施用毒品時等前提要件外，尚需經過「受採驗者之同意」，才能以非侵入性方式採取尿液。如受採驗人拒絕採尿，應報請檢察察官許可，強制採驗；情況急迫時，雖得違反受採驗人之意思以非侵入性方式採取尿液，但仍應即時（解釋上應於採尿後24小時內）陳報該管檢察官許可，方屬適法。且從保障人權及公共利益的觀點言之，受驗者之「同意」係指「自願性之真摯同意」，此應依個案情節探求受採驗人是否因人身自由已受拘束，而無從且無意為反對之可能。如受採驗人所在之處未受控制，是否可能不為同意，以判斷受採驗人是否出於真摯之同意（最高法院109年度台上字第543號刑事判決參照）。
㈡查本件被告為毒品列管人口，但不能證明員警於114年4月24
日採尿前，有以書面對被告合法送達採尿通知；被告又非得「隨時採驗」之情形；本案無被告自願同意採尿之書面資料；警方亦未依法向檢察官聲請強制採驗許可等情，已據原判決依卷內相關事證論述甚詳（見原判決第3頁第23行至31行、第4頁第1行至第29行）。檢察官之上訴意旨雖以被告曾自稱警方有拿強制採尿的單子給伊看等語；且證人即採尿當天前往被告住所拘提被告之警員Ａ０１亦於本院審理中證稱：警方於4月初即有通知被告驗尿，但被告未到，後因被告涉犯詐欺案件，以詐欺案件聲請拘票後，就一併處理，我們於4月24日早上又有送達一次採尿通知，是送給被告的姐姐，要被告48小時內到警局採驗，當日下午去執行詐欺案件拘提時，被告在他們家的客廳就有看到那張採尿通知書等語（見本院卷第85頁）。然該證人亦稱並未留存該通知書之檔案，只有當日的錄影（見本院卷第86頁第8行）。而證人所稱錄影內容截圖（見本院卷第97頁編號5之相片），內容模糊，無從辨別圖中所指文件是否為「採尿通知書」及其內容。又卷內亦無該「強制採尿」之通知書或送達證明可資查考。被告於本院審理中復供稱其未收到採尿通知書，當時在睡覺，也忘記警方拘提時有無看到該採尿通知（見本院卷第89、90頁），是本院尚無從認定警方於本案尿液採驗前確有依法為書面通知。
㈢又被告之所以於114年4月24日17時35分在高雄市政府警察局
鳳山分局接受採尿，係因其另涉詐欺案件，由警方持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，前往其住所拘提後，在該分局偵查隊內為之，此有高雄地方檢察署檢察官核發之拘票影本、高雄市政府警察局鳳山分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書影本及濫用藥尿液檢驗檢體真實姓名對照表等附卷可考（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11472985300號卷第19、21、13頁），並據證人Ａ０１於本院審理時證稱因被告為毒品列管人口，當時因被告涉犯詐欺案件，所以才會兩案一起執行等語（見本院卷第85頁）甚明。是本案採尿當天，應係警方執行另案（詐欺案）之拘提，待被告被拘提到警局後，才併同驗尿。而當時被告人身自由已受拘束，對定期採驗尿液應以書面通知之程序規定亦未必知悉，故其對採驗尿液一事是否確有「自願性之真摯同意」，即不能無疑。參以被告於本院審理中陳稱「我之前有說過同意，當時我不懂，可以的話，我當然不同意」（見本院卷第93頁），可以推認若被告當時知悉本案驗尿未據合法通知，且人身自由未受拘束，即不會同意驗尿。
㈣原審因認為本案採尿送驗程序尚非適法，並審酌員警違反法
定程序對被告採驗尿液，對於被告權利已產生侵害，而被告本案所涉犯者，乃施用第二級毒品罪。施用毒品將衍生治安與家庭問題，固有不該，但本質仍屬戕害自身之行為，經權衡本案對被告身體自主之干預範圍造成侵害之程度與犯罪所生實害，並認對被告採集之尿液及衍生之驗尿報告具有前因後果之直接關連性，而認應排除被告之尿液及衍生之鑑驗報告作為證據使用，其所為權衡應屬適當。
四、依卷內現存全部證據資料，既無從認定檢察官所提出之尿液及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告具有證據能力，該等證據經排除後，本案除被告之自白外，即別無其他合法證據可作為補強證據佐證被告自白之真實性，檢察官復未提出其他證據以證明被告確實有聲請簡易判決處刑書所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，本案核屬不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡佩欣聲請簡易判決處刑，檢察官尤彥傑提起上訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
書記官 黃月瞳【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決114年度審易字第2154號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度毒偵字第2137號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：114年度簡字第3368號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文Ａ０２無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ａ０２前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年10月7日執行完畢釋放出所。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於114年4月24日17時35分為警採尿時回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣被告因另案經警持本署檢察官核發之拘票，於114年4月24日17時5分許，在高雄市○○區○○○路000號前拘提到案，發現其為毒品調驗人口，復經警徵其同意並採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯本案施用毒品罪嫌，係以被告於偵查中之供述，以及正修科技大學超微量研究科技中心114年5月21日尿液檢驗報告（原始編號：0000000U0391）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0391）等為其論據。經查：
㈠司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液
之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為：（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。
（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為：⑴屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；⑵對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。另除前開強制採尿之外，尚有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號刑事判決參照）。
㈡本案員警對被告採尿送驗，違反法定程序：
⒈按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二
級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。」毒品危害防制條例第25條定有明文。是行政院依上開毒品危害防制條例之授權規定，制定採驗尿液實施辦法，依該辦法第9條規定：警察機關執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，以及第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。依上該規定，可知對於應受尿液採驗之人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。
⒉被告於本案行為時確屬毒品列管人口：
被告前因施用毒品案件，經本院以112年度簡字第4197號判決判處有期徒刑2月確定，與另案合併定應執行刑後，於113年9月27日縮刑期滿執行完畢出監，有法院前案紀錄表在卷可查，是依前開規定，自被告該案執行完畢之日起2年，警察機關得通知被告於指定之時間到場採驗尿液。而被告自113年9月27日起經納入為毒品列管人口，有列管人口基本資料查詢結果可稽（警卷第11頁），是被告於本案採尿之日（114年4月24日）確實係毒品列管人口，惟若員警要對其採尿送驗，仍應遵守法定程序。
⒊本案無法證明員警於114年4月24日採尿前，有以書面對被告
合法送達採尿通知，且非得「隨時採驗」之情形，亦未依法向檢察官聲請強制採驗許可，自屬違反法定程序：
⑴經函詢高雄市政府警察局鳳山分局本案採尿依據及經過等
情，該分局於114年10月29日以高市警鳳分偵字第11476182400號函文回覆：被告為本分局列管之毒品採驗人口，列管至115年9月27日始除管，故本案採尿非經被告同意，無同意書可提供等語，有該函文在卷可佐（簡字院卷第39頁）；卷內亦無積極事證足認警察機關業已合法書面通知被告執行定期尿液採驗，而被告無正當理由不到場之情。⑵依據被告警詢筆錄，本案員警係因被告疑為提領車手，經
地檢署核發拘票拘提在案，並非採驗尿液實施辦法第10條所規定「應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時」之情形，即不得未經合法通知而隨時採驗。
⑶再者，本案查無任何急迫情況，員警欲強制對被告採尿，
應報請檢察官核發鑑定許可書，或事後聲請補發始得為之（憲法法庭111年憲判字第16號判決意旨參照）。然本案卷內並無任何經檢察官核准得對被告強制採尿之相關令狀。是以，本案員警對被告採尿，自屬違反法定程序。㈢本案亦無被告自願同意採尿之情形：
被告採尿時間為114年4月24日17時35分許，此有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表可佐（警卷第13頁），而被告係於同日17時42分許始接受警詢，此有警詢筆錄可佐（警卷第3頁），可認被告係採尿後始接受員警詢問，而本案卷內並無任何被告自願同意採尿之書面資料，筆錄中員警亦僅詢問被告「是否為你本人親自排放尿液？」被告並無表示係自願同意採尿，況鳳山分局前揭函文已明示本次採尿未經被告同意，是本件無事證可佐被告有自願同意採尿之情。
㈣本案自被告採集尿液及衍生之驗尿報告無證據能力：
⒈按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對除法律另有規定者外
，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。又先前違法取得之證據，應依上開第158條之4規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用，除非後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，始不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。
⒉查被告於派出所採集之尿液，雖經警以法定程序送交正修科
技大學超微量研究科技中心鑑定，並製作尿液檢驗報告在卷，然因該尿液屬不符合法定程序而取得，已如前述，故該尿液檢驗報告與先前員警違法取得尿液，具有前因後果之直接關連性，依上述說明，即有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。
⒊本院依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡被告基本人權之保
障及公共利益之均衡維護後，審酌員警違反法定程序對被告採驗尿液，對於被告權利產生侵害，而被告本案所涉，乃施用第二級毒品之行為。施用毒品將因此衍生治安與家庭問題，固有不該，但本質仍屬戕害自身之行為，經權衡本案對被告身體自主之干預範圍造成侵害之程度與犯罪所生實害，認應排除被告之尿液及衍生之鑑驗報告作為證據使用。從而，員警違法採驗被告尿液所衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，自無證據能力。
三、綜上，檢察官所提出之尿液及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告予以排除後，本案除被告於本院審理中之自白外，別無其他合法證據可作為補強證據足佐被告自白之真實性，檢察官復未再提出其他證據以證明被告確實有聲請簡易判決處刑書所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，本案核屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩欣聲請簡易判決處刑，檢察官尤彥傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
刑事第十二庭 法 官 胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
書記官 林家妮