臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第97號上 訴 人即 被 告 張先智上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第198號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第24520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告張先智（下稱被告張先智）犯結夥三人以上侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑7月，除補充理由如下外，其餘認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告張先智上訴意旨㈠被告張先智與共同被告張凱鈞、張樟鎰（下稱張凱鈞、張樟
鎰）均為告訴人蔣宗宏（下稱告訴人）之好友，過去曾有直接進入告訴人位於高雄市○○區○○路000巷0○0號住處（下稱系爭住宅）以等候告訴人之情，且案發當天被告張先智與張凱鈞、張樟鎰於進入及離去系爭住宅時，均以尋找的口吻呼喊告訴人姓名，足證渠等三人係為找其好友即告訴人始進出系爭住宅，並無行竊之意，所為不僅難謂係無故侵入他人住宅，被告張先智與張凱鈞、張樟鎰間亦無竊盜之犯意聯絡。
㈡其中張凱鈞雖有拿取波卡2包之事實，惟張凱鈞與告訴人為好
友關係，至系爭住宅作客隨手拿取新臺幣不逾百元之食品，情節輕微，在一般社會倫理觀念上，尚屬可容許之範圍，況張凱鈞尚對告訴人有債權，無不法所有意圖，其行為欠缺實質違法性。
㈢基於上述理由，原判決有適用法則不當之違法，且量刑過重，請求撤銷原判決。
三、駁回上訴之理由㈠被告張先智於本院審理時未到庭，其於上訴狀中否認犯罪，抗辯如前，然而：
⒈按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，係結合侵入住
居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。又侵入住居罪所保護之法益在於居住之和平、安寧、自由及個人生活之私密。
⒉證人即告訴人於原審結證：案發時我不在家，我有用鐵鍊將
系爭住宅的門拴住，通常張凱鈞、張樟鎰會聯絡我一下後直接來系爭住宅找我，如果我在，系爭住宅的門不會用鐵鍊鎖住，他們可以直接進來，如果我不在，我會請他們在系爭住宅等我，但被告張先智不會來系爭住宅等語綦詳（原審卷第37-41頁），與張凱鈞在警詢時陳稱：在進入系爭住宅前，有看到大門用鐵鍊鍊著，且有以束帶綁著，我把束帶打開，和被告張先智、張樟鎰進入系爭住宅等情（警卷第6-7頁），及被告張先智於原審自承：我們沒有先跟告訴人講一聲，就直接去系爭住宅，然後看到門上有鐵鍊，張凱鈞就把鐵鍊打開等節互核相符（原審卷二第287頁）。告訴人於離開系爭住宅時，縱因故未將大門上鎖，惟其業以鐵鍊、束帶拴綁大門，衡情即有防止他人隨意進出之意，被告張先智身為有相當生活經驗之成年人，自然知之甚詳。證人即告訴人復證稱：我是事後看家中監視器，才知道被告張先智和張凱鈞、張樟鎰有進來系爭住宅等語（原審卷二第37-38頁），張樟鎰亦陳稱：案發後告訴人有打電話給我，問我去系爭住宅做何事等情（警卷第16頁），並有告訴人與張樟鎰間之臉書對話紀錄附卷可稽（警卷第29頁），足認被告張先智與張凱鈞、張樟鎰未就進入告訴人住家一事取得告訴人之事前或事後同意，而告訴人在自行觀看監視器後始悉系爭住宅遭入侵，並因此心生不滿質問張樟鎰，則被告張先智等人所為，顯已妨害告訴人之居住和平安寧，而屬刑法上侵入住居之行為無訛。
⒊其次，證人即告訴人結稱：被告張先智、張凱鈞沒有經過我
同意就分別拿走攝影機、波卡，該等物品本來都放在系爭住宅內，攝影機非如被告張先智所言係放在戶外的地上等節明確（原審卷二第42-43頁），又依系爭住宅之監視器畫面勘驗筆錄暨截圖、被告張先智之陳述（原審卷一第420、429-430頁），可見被告張先智步出系爭住宅門口之際，手中即有盛裝攝影機之塑膠袋，是證人即告訴人關於攝影機本係擺放在系爭住宅內之證詞乃屬信實。再加諸張凱鈞陳稱：我在系爭住宅看到可食用的波卡即順便拿走，我有將波卡吃掉等語在案（警卷第7頁），則被告張先智、張凱鈞自系爭住宅拿取之攝影機、波卡，皆為有價值，且非經告訴人棄置之財物甚明。
⒋準此，被告張先智夥同張凱鈞、張樟鎰擅自進入系爭住宅，
並共同將告訴人所有之攝影機、波卡等財物置於自己實力支配之下，渠等自係基於不法所有意圖之竊盜犯意聯絡為之，而成立刑法第321條第1項第1、4款之結夥三人以上侵入住宅竊盜罪，至為灼然。
㈡原審認被告張先智罪證明確，並審酌：被告張先智⑴不尊重告
訴人之財產權，竟乘告訴人未在系爭住宅之機會，結夥張凱鈞、張樟鎰侵入，竊取告訴人之財物，共同破壞告訴人之財產權，所為實有不該；⑵於犯後僅坦承客觀過程，未與告訴人達成調解或和解，且告訴人於原審請求就被告張先智從重量刑(原審卷二第46頁)；⑶在本案所竊得物品之價值多寡，及構成兩種加重事由之犯罪情節；⑷除本案外，尚有其他為法院判決有罪之前科素行（法院前案紀錄表參照）；⑸犯罪動機、目的、手段及其自述之學歷、經濟及家庭狀況等一切情狀（原審卷二第298頁），量處有期徒刑7月。此外尚敘明被告張先智於本案之犯罪所得即攝影機1臺（未扣案），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收、追徵。經核原判決認事用法及沒收，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、張凱鈞業於民國115年3月26日本院準備程序時當庭撤回上訴，及被告張先智被訴尚竊取告訴人所有之錢包、麥克風、存錢筒、平板各1個部分，經原審不另為無罪諭知確定，以上均不再論列。
五、被告張先智經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 林明慧附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條第1項犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。附件臺灣高雄地方法院刑事判決113年度易字第198號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張凱鈞
張先智上 一 人選任辯護人 劉嘉裕律師
劉興峯律師被 告 張樟鎰上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24520號），本院判決如下：
主 文張凱鈞犯結夥三人以上侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得波卡(兩包裝)壹盒沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張先智犯結夥三人以上侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得攝影機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張樟鎰犯結夥三人以上侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張凱鈞、張先智、張樟鎰三人與蔣宗宏為朋友關係，張樟鎰於民國112年3月12日下午9時30分前某時，偶遇張凱鈞及張先智，其2人向張樟鎰提議至蔣宗宏家行竊，張樟鎰應允後，張凱鈞、張先智與張樟鎰遂共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於112年3月12日下午9時30分許，騎乘機車前往蔣宗宏位於高雄市○○區○○路000巷0○0號住處(下稱蔣宗宏住處)，因見蔣宗宏住處鐵捲門未拉下，渠等遂侵入蔣宗宏住處內，張凱鈞徒手竊取蔣宗宏所有之波卡1盒(2包裝，起訴書原記載為3包，經檢察官當庭更正)、張先智則徒手竊取蔣宗宏所有之攝影機1台(起訴書漏未記載，經檢察官當庭更正補充)，嗣張凱鈞走出蔣宗宏住處時，復徒手竊取郭質彬所有停放於蔣宗宏住處門口之車牌號碼000-000號普通重型機車之鑰匙1串，三人隨即離去。嗣蔣宗宏發現物品失竊後報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經蔣宗宏訴由高雄市政府警察局林園分局(下稱林園分局)報告臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告張凱鈞、張先智與張樟鎰(下合稱被告3人)、辯護人及檢察官同意有證據能力（易字卷一第131、382、421、422頁；易字卷二第282頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告3人固不否認有於上開時間一同進入蔣宗宏住處，被告張凱鈞並坦承有竊盜波卡1盒(2包裝)、機車鑰匙1串；被告張先智則坦承有拿取攝影機1台，惟被告3人均否認有何加重竊盜犯行，並分別置辯如下：
㈠被告張凱鈞辯稱：蔣宗宏有欠我錢，然後我們剛好經過他家
，就過去找他，我承認竊盜，但不認為有構成結夥三人竊盜。
㈡被告張樟鎰辯稱：我承認侵入住居，但否認有竊盜犯行，蔣
宗宏跟張凱鈞原本就認識，我們原本就會去找他，我也沒有拿蔣宗宏的東西等語。
㈢被告張先智辯稱：我只有拿攝影機，不承認有侵入住居、結
夥三人竊盜。被告張先智之辯護人則以：被告3人與蔣宗宏為好友，進到好友家裡應非「無故侵入住宅」，被告3人進入蔣宗宏住處前也有呼喊其名，與侵入住居之情況有所不同。另張凱鈞所拿之物為1盒2包裝的波卡洋芋片，價值低微，應認欠缺實質違法性。且蔣宗宏尚欠張凱鈞錢，拿蔣宗宏的東西並無違法性；至於拿鑰匙部分，張凱鈞拿了鑰匙就可以把車子開走，但他沒有，可認張凱鈞沒有不法所有意圖。因此張凱鈞拿東西部分均沒有不法所有意圖。張樟鎰從頭到尾只有翻找垃圾桶，惟張樟鎰已進入蔣宗宏住處，拿東西很容易，但卻沒有拿任何物品，可見張樟鎰並沒有要竊取他人財物的意思。張先智於本案拿的攝影機確實有價值，此行為確有不該，惟攝影機放在地上顯然是使用過後、已經故障、不是新的，價值低微且不堪用。綜合以觀，本案被告3人之整體行為，僅張先智拿取之攝影機尚有價值，張先智也不否認竊盜，但被告3人未有結夥三人、無故侵入住宅的加重條件等語，為被告張先智辯護。
㈣經查，被告3人於112年3月12日下午9時30分許，一同騎乘機
車前往蔣宗宏住處，因見鐵捲門未拉下，渠等遂進入蔣宗宏住處；被告張凱鈞在蔣宗宏住處內拿取告訴人所有之波卡(2包裝)1盒；被告張先智拿取告訴人所有之攝影機1台，嗣被告張凱鈞走出蔣宗宏住處時，徒手拿取被害人郭質彬所有停放於門口之車牌號碼000-000號普通重型機車鑰匙1串，三人隨即離去等情，業據被告3人於本院審理時坦承不諱(易字卷一第132、423頁；易字卷二第46、296頁)，核與證人即告訴人蔣宗宏於警詢及本院審理時之證述大致相符(警卷第19頁至第21頁；易字卷二第37頁至第46頁)，並有告訴人與被告張樟鎰之臉書對話紀錄（警卷第29頁）、高雄地檢署檢察事務官112年11月21日勘驗報告（偵卷第97頁至第103頁）、本院勘驗筆錄(易字卷一第425頁至第440頁)等件各1份可佐，是此部分事實，首堪認定。
㈤證人即告訴人蔣宗宏於警詢時證稱：我調閱家裡的監視器，
發現112年3月12日下午9時許，被告3人駕駛機車到我家，並進入我家，我看他們離開的時候手上有東西，我用臉書聯繫張樟鎰，詢問他們是否有拿走我的東西等語(警卷第19、20頁)；於本院審理時證稱：我看家裡的監視器，發現被告3人都有進去我家，他們之前來找我，如果我在家他們喊一聲就進來了，通常會先聯絡說要過來找我。有遇過我不在家，張凱鈞、張樟鎰就直接進來，但他們會跟我說他們在家等我等語(易字卷二第38、40、41頁)，佐以被告張凱鈞於警詢時供稱：我與張先智騎車在路上，剛好經過蔣宗宏住處巷口，當時張樟鎰騎著他的車跟在我們後面，就跟著我們一同騎進蔣宗宏他家騎樓，當時我看到他家騎樓有停機車，但我們怎麼叫他都沒有人回應，我就進入蔣宗宏家中等語(警卷第6、7頁)，被告張先智於警詢時供稱：我們抵達蔣宗宏他家時，因為我們在外面呼喊，但沒有人回應，想說進去裡面看看，我當時就跟著張凱鈞進去裡面等語(警卷第10頁)，足認被告3人未告知告訴人即進入蔣宗宏住處，再參以本院勘驗本案監視器影像內容(全文見易字卷一第425頁至第440頁)，可見被告3人在蔣宗宏住處門口前呼喊「宗宏、阿宏」後，未得告訴人回應即進入蔣宗宏住處，足見被告3人在進入蔣宗宏住處前，未事先取得告訴人同意，卻逕自進入蔣宗宏住處，入內後復未如往常告知告訴人，是被告3人於本案有侵入蔣宗宏住處之行為，已堪認定。
㈥證人即同案被告張樟鎰於警詢時證稱：我進去蔣宗宏家中，
看到張凱鈞、張先智在翻找東西，離開的時候有看到張先智拿1台攝影機，有看到張凱鈞吃波卡等語(警卷第15、16頁)，於檢察事務官詢問時證稱：我有看到張凱鈞、張先智進屋就在翻找東西，我不知道為什麼沒有制止他們等語(偵卷第72頁)，於本院審理時供稱：我會去蔣宗宏住處，是在路上遇到張凱鈞、張先智，他們兩個提議要偷東西等語(易字卷一第129頁)；證人即同案被告張先智於警詢時證稱：進屋後我跟張凱鈞在屋裡亂晃等語(警卷第11頁)；於本院審理時證稱：我們3個進屋大概5分鐘後就一起出屋外等語(易字卷二第288頁)。證人即同案被告張凱鈞於警詢時證稱：我進入蔣宗宏住處後，張先智在客廳亂晃等語(警卷第7頁)。參以被告張樟鎰走出蔣宗宏住處時，有拿手電筒照向垃圾筒，另有打開停放於蔣宗宏住處門口之車牌號碼000-000號普通重型機車車廂等舉動，此有本院勘驗筆錄1份可考(上述內容見勘驗筆錄編號3、6，易字卷一第427、431頁)，另被告張凱鈞、張先智於走出蔣宗宏住處時，被告張凱鈞手上拿一方型盒體，被告張先智手上拿有一個塑膠袋，此有本院勘驗筆錄1份(上述內容見編號4、8，易字卷一第429、438頁)可考，被告張先智於本院供稱：我拿的塑膠袋裡面是攝影機等語(易字卷一第420頁)。
㈦被告3人均於呼喊告訴人名字未獲回應，已知悉告訴人不在家
中，卻仍共同進屋，且被告張樟鎰於獲知被告張凱鈞、張先智要前往蔣宗宏住處行竊財物，仍決意與其等共同進入蔣宗宏住處，並物色財物。被告張凱鈞、張先智進屋後即在屋中亂晃、搜尋物品，並竊取告訴人放置於屋內之攝影機1台、波卡(2包裝)1盒等行為，已足認被告3人進入蔣宗宏住處之初就有竊取財物之意，則渠等確有結夥三人侵入住居竊盜之犯意，堪以認定。
㈧辯護意旨雖以進入好友家中不算無故侵入住居云云，然被害
人與被告間即便交情深厚亦非侵入住居之正當阻卻違法事由，倘若只要與被害人間係朋友關係即可隨意進出被害人住處，住居平穩權如何能獲得保障、侵入住居罪豈非形同具文，是此部分辯護意旨實不可採；辯護意旨又以被告張凱鈞所竊取之物價值非常輕微，不具實質違法性云云，然被告3人本案所犯係構成兩種加重事由之加重竊盜罪，實難僅因所竊得物品價值較低即認不具實質違法性，是辯護意旨此部分尚不可採；末以辯護意旨再稱被告張凱鈞乃告訴人之債權人，故被告張凱鈞自行拿取告訴人之物品不構成竊盜罪云云，然縱使對被害人具有債權亦不可私自拿取被害人之財產抵償，此乃當然之理，否則如我國法律允許債權人均可逕自對債務人拿取財物以實現債權，我國法院何必設置民事執行處辦理強制執行事務，是辯護意旨此部分顯不可採。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告及辯護意旨所辯不可採，被告3人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告3人所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第4款之結
夥三人以上侵入住宅竊盜罪。被告3人就本案犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告3人竊取告訴人及被害人郭質彬如事實欄所示之物，為同種想像競合犯，應從一重處斷。另按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，係刑法第306條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯，是被告3人無故侵入住宅，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，祇論以加重竊盜罪，而無庸另論處無故侵入住宅罪。
㈡被告張凱鈞前因違反藥事法案件，經本院以107年度訴字第103
號判決判處有期徒刑5月，復經被告張凱鈞提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字第712號駁回上訴確定，於110年1月31日有期徒刑縮刑執行完畢等情，有法院前案紀錄表、檢察官提出之刑案資料查註表在卷可考，被告亦對檢察官提出足資證明其有累犯事實之刑案資料查註表此證據方法表示沒有意見等語(易字卷二第297頁)，是被告張凱鈞於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，且依檢察官提出之事證，已堪認檢察官就被告累犯之事實具體主張並指出證明之方法。惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑等情，業經司法院大法官作成釋字第775號解釋在案。故就被告張凱鈞本案所犯之罪，是否應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，自應依前揭解釋意旨，妥為裁量。本院審酌被告張凱鈞前案所犯藥事法案件，與本案所犯之竊盜罪，犯罪型態、犯罪方式、所侵害之法益、犯罪原因及社會危害程度等，尚非全然相同，要難以被告張凱鈞前案科刑、執行紀錄及檢察官認被告張凱鈞於本案形式上已符合累犯等節，遽認其法律遵循意識仍有不足、對刑罰反應力薄弱之情事，且酌以各項量刑事由後，已足以充分評價被告張凱鈞所應負擔之罪責，認無加重其刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不尊重告訴(被害)人
之財產權，竟乘告訴人未在住處之機會，結夥一同侵入告訴人之住處，並竊取告訴(被害)人所有如事實欄一所示之物，被告3人共同破壞告訴(被害)人之財產權，所為實有不該。
復衡被告3人於犯後僅坦承客觀過程，未與告訴人達成調解或和解、被告張凱鈞已將機車鑰匙返還之犯後態度，並衡以告訴人於本院表示願意無條件原諒被告張凱鈞、張樟鎰，也不需求償，但被告張先智請從重量刑等語之意見(易字卷二第46頁)，兼衡被告3人於本件共構成兩種加重事由，以及所竊得物品之價值、被告張樟鎰未竊得或分得贓物等節，末衡被告3人除本案外，尚有其他為法院判決有罪之前科素行，此有法院前案紀錄表3份可佐，再考量被告3人之犯罪動機、目的、手段及其自述之學歷、經濟及家庭狀況等一切情狀（基於個人隱私，爰不細列，詳如易字卷二第298頁），各量處如主文欄所示之刑，並就主文第三項諭知易科罰金之折算標準。至辯護人雖以被告張先智素行良好、所犯情節輕微等節，請求本院給予其緩刑之宣告云云，然本院認被告張先智犯後始終否認加重竊盜犯行，亦未與告訴人達成和解或調解，足見被告張先智對其犯行並無真誠悔悟之心，非施以相當之刑事處罰，無法收抑制、預防犯罪之功效，實難認其宣告之刑以暫不執行為適當，故本院不予其宣告緩刑。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨可參）。
㈡被告張凱鈞於進入蔣宗宏住處後拿取波卡(2包裝)1盒、被告
張先智則拿取攝影機1台，並攜帶離開蔣宗宏住處等情，業據本院認定如前，是前開物品乃被告2人於本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告張樟鎰雖與被告張凱鈞、張先智於本案為共犯關係，然因依卷附事證觀之，其於本案未分得任何贓物，爰依前開判決意旨，不予宣告沒收犯罪所得。至被告張凱鈞所拿取之被害人郭質彬所有之機車鑰匙1串，被告張凱鈞已返還被害人郭質彬，此情業據證人即告訴人蔣宗宏於本院證述明確(易字卷二第44頁)，同不再宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告3人於上開時、地，除前經本院論罪科刑
部分外，尚有竊取告訴人所有之錢包（裝有現金5,000元、身份證件、提款卡等物）1個、麥克風1支、存錢桶1個、平板1台等物。因認被告3人此部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥三人以上侵入住宅竊盜罪嫌等語。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第2023號、109年度台上字第4809號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告3人涉有此部分犯嫌，無非係以被告3人之供
述、告訴人於警詢之指述、蔣宗宏住處監視器錄影光碟1片、勘驗報告、被告張樟鎰與告訴人蔣宗宏間通訊軟體Messenger對話紀錄等件各1份為主要論據。訊據被告3人均否認有此部分犯行，經查：
⒈證人即告訴人蔣宗宏雖於警詢時證稱：我遭竊物除了波卡、
我朋友的機車鑰匙外，尚有錢包1個(內含我身分證件、提款卡、現金5,000元)、麥克風1支、存錢筒1個、平板1台等語(警卷第19、20頁)。
⒉告訴人固指述其所遭竊之物尚有錢包1個、麥克風1支、存錢
桶1個、平板1台等語，惟本院於審理中勘驗蔣宗宏住處門口監視器影像(全文見易字卷一第425頁至第440頁)，影像內容僅可見被告張凱鈞於步出蔣宗宏住處時，右手持有一方型盒子物體，被告張先智手上拿著一個塑膠袋，被告張樟鎰則沒有持任何物品，此有本院勘驗筆錄1份可佐(上述內容見勘驗筆錄編號4、8，易字卷一第429、438頁)，被告張先智於本院審理時稱：我只拿了1個攝影機，塑膠袋裡面是攝影機等語(易字卷一第419、420頁；易字卷二第140、296頁)，被告張樟鎰於警詢時稱：我離開時有看到張先智拿了1台攝影機離開等語(警卷第15頁)；於偵訊時稱：我們離開的時候張先智拿了1台監視器錄影機等語(偵卷第72頁)，證人即告訴人蔣宗宏於本院審理時證稱：裝在張先智手上塑膠袋的是攝影機，張先智也有跟我承認拿走攝影機。監視器畫面除了可以看出張凱鈞拿了1盒波卡、張先智拿了攝影機，其他的從監視器畫面看不出來等語(易字卷二第41、43、45、46頁)，則被告張先智於監視器畫面中所持之塑膠袋內所裝之物品，除攝影機1台外，是否還有其他告訴人所有之物品，實有所疑。
⒊另告訴人於案發後以臉書通訊軟體與被告張樟鎰聯繫，並對
被告張樟鎰稱「我現在」、「要做筆錄了」、「來呢」等語，被告張樟鎰回稱「波卡」、「然後塑膠袋」、「好像還有麥克風」、「其他我就不知道了，我現在被報失蹤，沒辦法過去，我也快通緝了」等語，此有臉書對話紀錄1份可證（警卷第29頁）。被告張樟鎰雖回覆「好像」還有麥克風，然此節為被告3人所否認，且被告張樟鎰上揭用語亦非肯定，被告3人除前揭經本院認定之竊得物品外，尚無從以此遽謂被告3人尚竊得「麥克風」1支，併予敘明。
⒋從而，依卷附各項事證觀之，僅能證明告訴人於本件遭竊取
之物品，僅有被告張凱鈞拿取之波卡1盒、機車鑰匙1串、被告張先智拿取之攝影機1台，至其餘告訴人所指述尚失竊之錢包1個、麥克風1支、存錢桶1個、平板1台等物，則屬無法證明被告3人於本案有竊取上開物品。
㈣是公訴意旨認被告3人涉犯此部分加重竊盜罪嫌，本應為無罪
之諭知，惟因此部分與被告3人前揭經論罪科刑之罪具想像競合之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官朱秋菊、張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥