臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上更一字第5號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 單信望指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第314號114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第6882號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，單信望處有期徒刑壹年伍月。
理 由
壹、本院審理範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官、上訴人即被告單信望（下稱被告）及辯護人於本院前審準備程序及審理中、本院更一審審理中均明示僅針對原判決之量刑上訴（本院上訴卷第96頁、第146頁、本院更一卷第98、99頁），故本院僅就原判決量刑之妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究。
貳、上訴意旨：
一、檢察官上訴意旨略以：被告加入詐欺集團擔任車手，造成告訴人林昱廷（下稱告訴人）受有新臺幣（下同）200萬元之財物損失，被告迄未與告訴人洽談和解事宜，犯後態度難謂良好，原審僅量處有期徒刑1年5月，實屬過輕等語。
二、被告上訴意旨略以：被告因誤信女網友方加入詐欺集團，被告本身亦是受害者，本件被告已將200萬元交予警方，告訴人實際上無任何財物損失，被告復有意洽談調解，惟遭告訴人拒絕，難謂被告犯後態度不佳，被告已認錯悔改，請鈞院考量被告有自首，於偵查及歷審均自白，且無犯罪所得，依法予以減輕量刑，並斟酌被告母親年事已高需被告照料，被告思慮不周遭不法份子利用，所為固非可取，然依被告主觀惡性及客觀犯罪情節，應認被告有足堪憫恕之情形，而有情輕法重之處，縱科以法定最低刑，猶嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑給予被告自新機會等語。
參、有無減輕或免除其刑事由之說明：
一、詐欺犯罪危害防制條例第47條：㈠新舊法比較：
被告行為時上開條文係規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，行為後上開規定修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，比較新舊法結果，修正後條文並未對被告有利，應依修正前規定辦理。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條之整體規範目的，是植基於行
為人「自白悔悟」的前提要件，如行為人有相當悔悟，自白犯罪且將自己之所得繳交，得依該條前段規定減輕其刑；如因行為人之真切、可靠、詳盡自白，進一步能夠查扣全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱、指揮詐欺犯罪組織之人時，則得依該條後段減輕或免除其刑。該條前後段之基礎規範目的相同，因此如果同時符合前後段時，僅得依該條後段規定減輕或免除其刑。又本條前段之「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及因犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決可為參考）。
㈢被告於偵查及法院審判中皆承認3人以上共同詐欺取財犯行，且因犯案未久即為警查獲，故尚未取得任何犯罪所得，是其所為業已符合上開規定前段之規定。又依警員之職務報告，可知本件查獲經過係：有一名uber 計程車司機於114年5月13日9時許，開車至屏東縣警察局屏東分局建國派出所報案表示疑似載到兩名車手，嗣經警對該名司機製作匿名檢舉筆錄，司機於筆錄中表示，於載客開車時有明確聽到單信望撥打，並於通話內容中聽到，單信望詢問對方錢要放到哪裡去，司機覺得奇怪並合理懷疑載到車手，所以才將單信望載至派出所。警方後續將嫌疑人單信望帶至派出所內了解狀況，單嫌經警方詢問後，主動交付於當 (13) 日所收取的兩百萬現金 (贓款)，此有屏東縣政府警察局屏東分局115年4月9日屏警分偵字第1158010379號函檢附之115年4月1日員警職務報告在卷可憑（本院更一卷第59-61頁），足證200萬元犯罪所得是被告主動交付，並因而使司法警察機關得以扣押全部犯罪所得，是被告所為亦符合該條後段之規定。揆諸前揭說明，僅依該條後段規定減輕或免除其刑已足。然本院審酌被告係因報案司機將其載往派出所報案，經警詢問後，始將犯罪所得交付警方，並非出於真心懺悔或彌補被害人損失才交付犯罪所得予警方，是本院認被告固符合本條例第47條後段之情形，然減輕其刑已足以評價其所為，爰不予免除其刑；惟依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。
二、被告是否有自首之適用？㈠所謂自首，以有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉犯罪
事實與犯罪人之前，向該管機關或公務員自承犯罪而受裁判為要件，倘犯罪已被偵查犯罪職權之機關或公務員發覺，被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦不能認為自首。㈡依前開員警職務報告書，可知本件是uber 計程車司機載到被
告及另一名車手，於載客途中根據被告與他人之通話內容，認定被告是車手，所以逕自載被告前往派出所，到達後除向司法警察報案外，並經員警製作匿名檢舉筆錄，員警因該名司機之筆錄內容已可合理懷疑被告參與詐欺及洗錢之犯行罪嫌，乃將被告帶至派出所內了解狀況，此時雖全案之犯罪事實尚未明確，然被告有參與詐騙集團之犯行，已屬合理懷疑並可得確定，從而被告係於偵查犯罪職權之機關或公務員發覺後，始陳述自己犯罪之事實一節，亦堪認定，自無自首相關規定之適用。
三、被告已著手於洗錢行為之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。本案因想像競合犯之關係而從一重之加重詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減刑事由，仍應由本院於依刑法第57條規定量刑時，作為被告量刑之有利因子，併予敘明。
四、被告於偵查及本院審判中皆自白洗錢犯行，並因而使司法警察機關得以扣押全部洗錢之財物，符合洗錢防制法第23條第3項後段之要件，此部分犯行雖屬想像競合犯而從一重以3人以上共同詐欺取財罪處斷，惟就上開符合減免其刑規定之情形，仍應參酌該規定之意旨，於量刑時一併評價。
五、刑法第59條部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。經查：被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，因有詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減刑事由，處斷刑可減至有期徒刑4月以上。本院審核後，被告所指偵審自白及使司法警察機關得以扣押全部犯罪所得等節，已於詐欺犯罪危害防制條例第47條後段予以考量，並非刑法第59條所指犯罪時應特予考慮之情狀。另被告所提出之其餘上訴事由，經查無有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，不得不犯三人以上共同詐欺取財之罪，且本案犯罪類型為現今詐騙集團猖獗之犯罪，難認被告更可受有期徒刑4月以下之酌減優惠，被告就此部分提起上訴，主張得適用刑法第59條規定，核無理由。
肆、本院上訴論斷
一、原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告並不符合自首之規定，原審依刑法第62條自首之例減輕其刑尚有未合。㈡被告除於偵審中自白犯罪、且無取得任何犯罪所得外，並因而使司法警察機關得以扣押全部犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減免其刑、將洗錢防制法第23條第3項後段規定列為量刑之評價，然原審認應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段段規定、洗錢防制法第23條第3項前段規定辦理，亦有未合。檢察官及被告雖執上開理由提起上訴，然原審業已依刑法第57條規定審酌各款量刑因子予以量刑，且無恣意、濫權、不符合比例原則之情事，各該量刑因子於本院審理期間亦無變動之情事，故其等上訴雖均無理由；然原判決既有前開瑕疵可指，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識程度正常之成年人，在政府及大眾媒體之廣泛宣導下，對於國內現今詐欺案件層出不窮之情形自有所認知，猶率爾擔任車手，依指示向告訴人收取金錢，欲使偵查機關對於詐欺犯罪之追查產生斷點，有害於金融秩序及金流透明，嚴重破壞社會治安及有礙金融秩序，幸因計程車司機攔阻而未果，被告所為實應非難。並考量被告此次收取之詐欺款項高達200萬元，數額龐大，雖因司機報案而行為未遂，並得以將200萬元發還告訴人，然此係因司機警覺、見義勇為之故，並非出於被告之真心悔悟，故雖得將告訴人損害減輕、洗錢犯行未遂、合於洗錢防制法第23條第3項後段等情列為量刑事由，然得折讓之幅度不應大幅降低。復審酌被告前有多次詐欺案件經判刑確定，猶不知悔改，除犯本案外，尚有多案在檢察署、法院審理中，此有法院刑案紀錄表在卷可憑，另參酌告訴人不願意到庭與被告和解，並表示若被告未能供出上手請法院判重一點之意見，此有本院電話紀錄查詢單在卷可查（本院上訴卷第111頁）。又原審依刑法第62條、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段遞減後，最低處斷刑為有期徒刑3月，本院依詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減刑後，最低處斷刑為有期徒刑4月，二者差距不大。及考量被告犯罪手段、犯後坦承犯行之態度，及其經濟狀況、教育程度及家庭生活情形（本院更一卷第106頁）之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱真提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 李貞瑩法 官 林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
書記官 熊惠津附錄本判決論罪法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。