臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1417號上 訴 人即 被 告 呂承凱選任辯護人 鄭鈞懋律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院115年度訴字第1號，中華民國115年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第18697號、114年度偵字第4083號、第4087號、第10571號、第11186號、第11187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍：上訴人即被告呂承凱表明僅就量刑部分上訴（本院卷第154頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於被告之宣告刑妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就此等量刑所依附之犯罪事實、證據、罪名、法律適用等部分，均援用原判決之記載。
貳、被告上訴意旨略以：被告係因積欠「明偉」之人賭債，始依其指示取款，被告於另案即本院114年金上訴字第1196號（下稱另案）積極與另案告訴人調解成立並經判處緩刑，被告復與本案附表一編號1至編號3之告訴人蘇嫆婷、王建新、蕭永進（下稱告訴人3人）調解成立，僅因編號4之被害人郭炳勳（下稱被害人）未提告，亦未出席調解，此部分未能達成調解之不利益尚難全歸責於被告。是原判決未考量本案發生於另案之前，被告於另案收取款項新臺幣（下同）500萬元，復無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之適用，乃經量處有期徒刑1年10月（上訴狀誤載為1年8月），附條件緩刑5年；本案於有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段適用而減刑之情況下，收取款項低於另案，復與告訴人3人調解成立，原判決猶量處有期徒刑1年4月至2年2月，難認已兼顧比例原則及平等原則，請考量被告業已全額付訖告訴人3人之調解款項，復為兼顧繼續對另案告訴人賠償，懇請從輕量刑，各罪均定有期徒刑6月以下，給予被告得易服社會勞動之機會，為此提起上訴等語。
參、上訴論斷之理由：
一、詐欺犯罪危害防制條例部分：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布施行、同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，而應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。經查：原判決以被告所犯三人以上共同詐欺取財罪（4罪），於偵查及原審、本院審理中均坦承犯行，且認無犯罪所得，因而均適用（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，自屬有據。
二、刑法第57條部分：㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：原判決對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形，及被告擔任二線收水車手，其於犯後始終坦承犯行，復與告訴人3人調解，賠償其等所受部分之損害，犯後態度良好，兼衡本案被告之犯罪動機、目的、手段、參與詐欺犯行之程度、告訴人3人及被害人財產損失之金額，暨被告於原審自陳之智識程度、職業、經濟及家庭狀況等一切情狀，就被告附表一所犯三人以上共同詐欺取財罪4罪，分別論處如附表二「主文及宣告刑」欄所示有期徒刑1年4月至2年2月，併科罰金2萬元至12萬元，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準之宣告刑。暨審酌被告所犯前開各罪之犯罪類型、動機、手段及目的相同，且於密接時間內為之，如以實質累進加重方式定執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而以隨罪數增加而遞減其刑罰之方式，定其應執行有期徒刑2年5月，併科罰金15萬元，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。是原審所為宣告刑及所定執行刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。㈡至被告固以其尚有繼續賠償本案告訴人3人，及未能與被害人
調解成立難以全然歸責於被告，又本案量刑與另案量刑失衡，且被告尚須賠償另案告訴人，請求就附表一4罪均量處有期徒刑6月以下，俾予被告易服社會勞動之機會為由提起上訴。然查：
⒈原審就附表二編號1至編號3部分，於量刑時業已審酌被告與
告訴人3人調解成立並已為部分賠償，均如前述。被告固於本院審理時繼續賠償告訴人3人而均已賠償完畢（見被告與告訴人3人間匯款明細及對話紀錄，本院卷第85至103頁），惟因告訴人3人之被害金額介於13萬元至50萬元間，而被告與告訴人3人於原審成立之調解金額則介於2萬元至5萬元間（調解金額為被害金額10％至15.38％），是被告於本院審理時繼續賠償調解金額固然顯現其確有賠償之誠意，然繼續賠償之金額究非顯著至已達動搖原審量刑之程度，難認原審就附表二編號1至編號3之量刑尚有因此再予從輕之必要。
⒉至附表二編號4部分，固因被害人並未提告，且經本院聯繫及
經安排調解而仍未到庭（見本院電話查詢紀錄單、本院民事報到單及調解紀錄表，本院卷第65至67頁、第125至127頁），是未能賠償被害人乙節確實難以全然歸責於被告。惟考量被害人此部分被害金額高達200萬元之鉅，其受害情形嚴重，不因被害人或基於自身考量而未提告或求償而受影響，實難因此輕縱。是被告既然無法就此填補被害人之鉅額損害，即難據以再從輕量刑。
⒊又原審就附表二各罪有期徒刑部分加總已達有期徒刑6年8月
，僅就有期徒刑部分定應執行有期徒刑2年5月，已為相當幅度恤刑之減讓（計算式：29÷80＝36.25％），且就最低定刑標準即附表二編號4之罪所處之有期徒刑2年2月，僅再加3個月有期徒刑，等同附表二編號1至編號3之罪，各罪僅各加1個月，復審酌檢察官於起訴書中對被告求處有期徒刑2年10月以上有期徒刑之意見（見起訴書第11頁，原審訴字卷第17頁），實無再予從輕定刑之餘地。
⒋末被告以本案與另案量刑失調云云，惟查各案之犯罪事實、
犯後態度及量刑審酌事項原有不同，本即難以逕行援引比附。何況被告於另案係以204萬元與該案告訴人調解成立，並當場給付60萬元，後續分期付款（另案判決見本院卷第131至139頁），顯見相當之誠意，與本案調解金額比例有間，自難作為所稱本案量刑失調而應再從輕量刑之理由。
㈢是原審前開量刑，並無不當，復於本院審理時亦未見上開量
刑因子有何因改變而足以動搖原審所量刑度。從而被告猶執前詞提起上訴請求撤銷原判決之量刑，改判較輕之刑，其上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪綸謙提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 陳君杰法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 黃璽儒