臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1422號上 訴 人即 被 告 趙乾貿指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第959號，中華民國115年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第34103號；移送併辦案號：同署115年度偵字第1040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告趙乾貿（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，予以判處有期徒刑7年10月，並就扣案之手機諭知沒收、就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）4500元諭知沒收、追徵，其認事用法及量刑，均無違誤、不當，對於沒收之判斷，亦屬正確，應予維持。故依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由作為附件。另檢察官於本院審理中移送併辦部分，與檢察官起訴部分，乃屬犯罪事實完全相同之事實上同一案件，本院自應予以審理，併予說明。
二、被告提起上訴的主要理由為：㈠證人呂帝慷對於本案毒品交易是在副駕駛座車窗邊進行，或
是有上車交易、10幾秒後才下車，證詞前後反覆不一，故其所言無從為不利於被告之認定。
㈡本案案發期間，被告平日駕駛之車輛均為車牌號碼000-0000
號白色自用小客車，故案發當日被告並未駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往全家便利商店鳳山凱旋店，而非證人呂帝慷所稱與其交易毒品之「鐵灰色、9開頭車輛」之駕駛。
㈢證人呂帝慷歷次所為陳述，均無法指認被告即為與其從事毒
品交易之人，而證人陳雅靖與呂帝慷間之對話，則與被告並無關聯，且依據警方對被告進行搜索之結果，警方並未查獲與本案販賣第三級毒品犯行有關之物。又被告主張當日前往全家便利商店鳳山凱旋店是欲接洽小額貸款部分，除經被告於原審提出小額借貸之相關證據外，亦經陳雅靖於原審證述明確，另被告當日實際見面、接洽之對象，並非呂帝慷。故本案不得僅憑呂帝慷單一且未具體指認之證述，即為被告有罪之判決。
三、上訴論斷的理由㈠關於上訴意旨㈠部分：證人呂帝慷於警詢中陳稱：案發當時，
我站在副駕駛座車窗邊，將4500元交給駕駛，駕駛將1包愷他命交給我，我們交易完隨即離去（偵卷第48頁。此部分乃被告所自行主張之彈劾證據，並非直接用以認定被告犯罪事實之積極證據），嗣於原審審理中則證稱：進行本案毒品交易時，我有上對方的車、是進到後座，在車內待了10幾秒，完成交易我就離開了（原審院1卷第425、429頁），而就如何進行本次毒品交易之過程，固有先後所述不盡相同的情形。然而，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得依據卷內全部事證予以綜合斟酌、判斷，並非一有不符或矛盾，即應認其證言全部均不可採信。尤其關於行為動機、手段及結果等細節事項，證人之證言，不免受觀察力、記憶力、陳述能力之影響，而容易出現不完整、先後歧異、與其他事證略有出入等情狀，然其就基本事實之陳述，若與真實性無礙，自仍得予以採認。查呂帝慷前揭所言先後不一之情形，僅是案發當時如何進行本次毒品交易之細節事項，且其警詢筆錄是於114年10月9日製作，於原審到庭作證的日期則為115年4月15日，距離本案毒品交易的時間，分別已有約9月、1年3月之久，則其因記憶不復清晰，致對前述細節事項陳述歧異，尚屬正常。又呂帝慷就其是經由證人陳雅靖居間聯絡而向他人購買愷他命、與其交易愷他命者為「鐵灰色、9開頭車輛」之駕駛等基本事實，所言先後一致，並與陳雅靖警詢中之陳述、附表所示對話紀錄等其他事證相符，依據前述說明，自可採認其就前述基本事實所為之證述，尚無從僅因呂帝慷就前揭細節事項有先後不一之情形，即認其所言全無可採。從而，被告此部分上訴意旨，乃屬無從採認。
㈡關於上訴意旨㈡部分：被告於第2次警詢中供稱：「（問：你
當時係駕駛何車輛前往？）我忘記了，我曾駕駛過BWU-2022、BSF-9203自小客車，及一台白色的賓士車，我忘記我是開哪一台過去的」（偵卷第19頁），故依據被告於該次警詢中所述，其並無法確認其於案發當時是駕駛何車輛前往全家便利商店鳳山凱旋店。嗣被告於第3次警詢中陳述：「（問：你於第2次筆錄中供稱，你名下有3部車子，但是經警方查詢你名下只有1部車子，你作何解釋？）我只有2部車子，2022那一台我賣掉了」、「（問：BWU-2022號自小客車的買賣期程為何？）今年的3月份買，7月份賣掉的」、「（問：所以你今年1月只有開BSF-9203號自小客車，是否正確？）正確」、「（問：顏色及型號為何？）鐵灰色、HONDA」（偵卷第36至37頁），故被告於此次警詢中，更是自承其於案發當時僅有使用車牌號碼000-0000號自用小客車。再者，被告於原審訊問、準備程序時，仍然供稱：「（所以你在114年1月6日上午2時5分有開一台BSF-9203號自用小客車，到高雄市○○區○○路000號全家便利商店鳳山凱旋店嗎？）就我印象所及，有」（原審院1卷第41頁）；「（問：對於起訴書所載被告駕駛車號000-0000號自用小客車，至全家便利商店鳳山凱旋店，並在114年1月6日上午2時5分跟呂帝慷碰面，是否爭執？）不爭執」（原審院1卷第237頁），並經原審將此列為不爭執事實（原審院1卷第240頁）。則被告於提起上訴後，方為與其先前多次供述均相矛盾之主張，已顯示其所言難以遽採。此外，被告此部分上訴意旨，亦與證人陳雅靖於警詢中所述：被告是我男友的幼稚園同學，我跟被告已經認識很久了，所以我知道被告是駕駛一輛鐵灰色Honda、車牌9開頭的自小客車（原審院1卷第461頁。被告及辯護人雖主張陳雅靖於警詢中之陳述屬審判外陳述而無證據能力，然依據原審判決第1頁第30行以下所載理由，本院認該陳述應具有證據能力），顯有不符，且本案除被告之空言主張外，並無任何證據可佐證其上訴後之改口陳述方屬事實，故被告此部分上訴意旨，自屬無從採認。㈢關於上訴意旨㈢部分：
⒈本案警方人員於114年10月5日對被告進行搜索之結果，固未
查獲任何第三級毒品，此有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證（偵卷第67至69頁），然前述搜索日期，距離本案發生已相隔約9個月，在事隔已久之狀況下，警方人員未能查獲相關證物，實屬正常。故尚無從以此情狀，逕為有利於被告之認定。
⒉被告於原審所提出之證據（原審院1卷第339至393頁），至多
僅能證明被告有從事小額放貸業務，然此與被告同時從事販賣毒品行為，二者並非具衝突關係而無法並立，此由被告於114年間，因從事其他販賣毒品行為而經檢察官另案提起公訴，即可為佐（參見原審院1卷第397至404頁之臺灣高雄地方檢察署檢察官114年度偵字第33431號起訴書，而依該起訴書所載，被告於該案坦承有販賣毒品犯行）。至於證人陳雅靖於原審審理中所為證述內容，何以無從採信、無法以該等證詞佐認被告所辯屬實，業經原審判決依據卷內事證詳加論述，且所為判斷亦與論理法則、經驗法則相符，自屬有據（原審判決第7頁第22行以下，而如前所述，相關論述本院予以引用，不另贅載）。況且，陳雅靖於原審為證述後，亦因涉嫌參與本件販賣第三級毒品行為而經檢察官提起公訴，而依另案起訴書所載，陳雅靖於其本人遭偵查之案件中，僅是辯稱其幫呂帝慷向被告叫貨（即愷他命）之行為不構成共同販賣，而非主張是介紹呂帝慷向被告為小額借貸（參見本院卷第147至152頁之臺灣高雄地方檢察署檢察官114年度偵字第39027號等起訴書），由此更加證明陳雅靖於原審審理中所為證詞，乃是迴護被告之不實陳述，無從予以採信。從而，被告於原審所提出與小額放款有關之證據及陳雅靖於原審審理中之證述，均無從為有利於被告之認定。
⒊證人呂帝慷歷次作證時，均證述其無法回憶、辨識案發當日
與其進行毒品交易之人的長相（偵卷第48頁、原審院1卷第429頁），故無法以其證述內容，逕認被告即為與其從事本案毒品交易之人。然若有其他證據可佐，仍得綜合全部相關事證，就此事實予以認定。經查：
⑴依據證人陳雅靖手機內之對話紀錄，陳雅靖與呂帝慷間（偵
卷第59至63頁）、陳雅靖與被告間（偵卷第25至27頁），於114年1月6日當天，依序有附表所示之對話內容。而由該等對話內容可知，呂帝慷於當日1時40分所傳送予陳雅靖之地址（附表編號1）、雙方確認之數額「5」（附表編號2至4）、呂帝慷詢問是否要很久而陳雅靖回稱要問一下（附表編號5至6），旋經陳雅靖於1至2分鐘內轉傳相同地址（附表編號8）、相同數額（附表編號9）之訊息予被告，並向被告確認是否要很久（附表編號10）。嗣被告於當日1時47分傳訊給陳雅靖表示需時30分（附表編號18），陳雅靖隨即於1分鐘內將該訊息告知呂帝慷（附表編號19）。之後陳雅靖又於當日2時01分，分別傳送相同之「凱旋路海洋二路」地點訊息給呂帝慷（附表編號32）及被告（附表編號33）。則由前述對話於時間上之密接性、內容銜接之一致性，顯見陳雅靖當時乃是居中聯繫呂帝慷及被告見面接洽事務，並無其他無關之第三人介入其中。
⑵陳雅靖於當日1時58分、2時04分，曾傳送與被告所使用車牌
號碼000-0000號自用小客車特徵相符之「鐵灰」、「9開頭的」、「鐵灰色Honda」（該車輛外觀照片見偵卷第64頁）等訊息給呂帝慷（附表編號26、27、45）。而呂帝慷於當日2時03分詢問陳雅靖「他開什麼車啊」，經陳雅靖於當日2時04分回覆「鐵灰色Honda」後（附表編號44、45），被告旋於當日2時05分傳送「你哥好帥」此一有見到由陳雅靖居中聯繫之人之訊息給陳雅靖（附表編號47）。足認被告於案發當日在全家便利商店鳳山凱旋店見面、接洽之人，確為呂帝慷無誤，故被告辯稱其實際上非與呂帝慷見面、接洽，顯屬事後卸責之詞，無從採信。
⑶被告雖辯稱其於案發當日至全家便利商店鳳山凱旋店，是與
陳雅靖介紹之人接洽小額貸款事宜，然被告此部分所辯，不但與證人呂帝慷於偵訊、原審審理中之證詞均不相符，且與證人陳雅靖於警詢中之陳述亦有出入。而如前所述，呂帝慷並未直接指認被告為與其進行毒品交易之人，而陳雅靖與被告更是相識已久之友人（原審院1卷第461頁），故其2人均顯無刻意為不實陳述以誣陷被告之動機，足認呂帝慷於偵訊、原審審理中之證詞及陳雅靖於警詢中之陳述，均具有可信性。此外，被告於警詢、偵訊、原審準備程序中辯稱：我看到陳雅靖說的男生客人後，跟該客人聊了幾句，但因為該客人無法接受我開的借貸利息，所以當天沒有成功放貸（偵卷第19至20、132頁、原審院1卷第238頁），然借款之利息如何計算，乃是從事私人小額貸款業務中，放款人能否順利放貸款項至為重要之事項，而該事項不論是經由中間人傳遞訊息，或借貸雙方以電話、通訊軟體進行聯繫，均可直接接洽，實無於凌晨時分（即本案交易時間）臨時透過中間人相約見面再為洽談之必要，故被告辯稱其於案發當日前往全家便利商店鳳山凱旋店是要接洽小額貸款業務，顯與常情有違；反而是呂帝慷於偵訊、原審審理中及陳雅靖於警詢中所稱之從事毒品交易，因涉及毒品之交付，方有直接見面接洽之需求，就此而言，足認呂帝慷及陳雅靖前揭證述，顯較被告之辯解為可信。從而，被告此部分所辯，亦顯與事實有違，難以採認。
⑷本案除證人呂帝慷於偵訊、原審審理中之證述外，另有證人
陳雅靖於警詢中之陳述、陳雅靖與呂帝慷間之對話紀錄、陳雅靖與被告間之對話紀錄可為佐證，而經綜合此等事證後，已可認定被告本案販賣第三級毒品犯行。故被告前述上訴意旨㈢之主張，亦屬無據。㈣被告於本院審理中，雖聲請傳喚證人陳雅靖到庭作證，欲證
明其有向陳雅靖提及小額借貸事項及附表所示對話內容中所稱「鐵灰色、9開頭車輛」所指為何。然陳雅靖於原審審理中，已以證人身分到庭接受交互詰問，且就前述待證事實，亦均已證述（原審院1卷第413、415至418頁）。從而，被告聲請調查上述證據，顯屬同一證據再行聲請調查，自無調查之必要，併予指明。
四、綜上，被告以前述否認犯行之辯解，主張原審判決有所違誤而提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳志銘提起公訴及移送併辦，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 呂帝慷所發送之訊息 陳雅靖向呂帝慷發送之訊息 陳雅靖向趙乾貿發送之訊息 趙乾貿所發送之訊息 1 1時40分 鳳山路凱旋路277號 2 5 3 ？ 4 嗯 5 很久嗎？ 6 我問一下 7 嗯嗯 8 1時41分 鳳山路凱旋路277號 9 要5 10 1時42分 你要很久嗎？ 11 1時45分 要很久嗎？ 12 1時46分 妳在哪邊嗎？ 13 沒有 14 我朋友 15 1時47分 好 16 多久 17 我從草衙出發 18 30分 19 1時48分 30分 20 4500 21 好 22 請他快一點唷 23 嗯 24 1時52分 凱旋夜市那邊嗎？ 25 1時58分 到 26 鐵灰 27 9開頭的 28 好 29 2時00分 有看到全家 30 你尋一下，他在那邊而已 31 我有跟他說全家 32 2時01分 凱旋路海洋二路 33 凱旋路海洋二路 34 有看到嗎 35 一個白高的男生 36 2時02分 你說凱旋路跟海洋路的交岔路口喔 37 奇怪，他就照你那地址導航的 38 他在旁邊而已，你等一下 39 我在這邊啊，我沒看到他，我在全家門口 40 就還沒到，你娘的 41 今天寒流，外面很冷你知道嗎 42 2時03分 幹你娘，他就照你講的那個地址找到那個地方，就在旁邊而已 43 超冷的好嗎？冷死我了 44 他開什麼車啊 45 2時04分 鐵灰色Honda 46 2時05分 幹 47 你哥好帥附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第959號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 趙乾貿選任辯護人 宋冠儀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第34103號），本院判決如下：
主 文趙乾貿共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表編號3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實趙乾貿與陳雅靖(微信通訊軟體暱稱「對對兒」，所涉相關販毒犯行經檢察官另行偵辦中)均知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由陳雅靖與購毒者呂帝慷(微信通訊軟體暱稱「呂洧」)於民國114年1月6日2時5分前之某時，先行聯繫確認，再由陳雅靖聯繫告知趙乾貿相關交易事宜，趙乾貿即駕駛車號000-0000號自用小客車，載送第三級毒品愷他命1包(毛重5公克)至址設高雄市○○區○○路000號之「全家便利商店鳳山凱旋店」，呂帝慷約於當日2時5分許當場交付現金新臺幣（下同）4,500元予趙乾貿，趙乾貿則當場交付毛重5公克之第三級毒品愷他命予呂帝慷，而完成一次毒品交易。
理 由
壹、程序方面：
一、證人陳雅靖於另案警詢中之證述具證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號、104年度台上字第205號、第630號等判決意旨參照）。㈡茲據被告趙乾貿爭執證人即共同正犯陳雅靖於另案警詢中證
述之證據能力（本院卷二第3頁），而證人陳雅靖原於另案警詢時證稱：關於其與呂帝慷間對話紀錄所載「30分」、「4500」、「鐵灰」、「9開頭的」、「鐵灰色Honda」等內容，本案係幫呂帝慷叫5公克的愷他命，價格是4,500元，我也給他（即呂帝慷）對方駕駛的車輛特徵等語（本院卷一第457頁），然於本院審理中則改稱：不記得在凌晨用小蜜蜂幫他叫什麼了，且對其與呂帝慷間前揭對話紀錄內容均改稱「不記得」所指為何等語（本院卷一第411至415頁），依上開說明，足認證人陳雅靖於警詢時所為不利於被告之證述，與其在法院審理時所為證述，就上開與案情有重要關係之待證事項明顯不符。又參諸證人陳雅靖另案警詢筆錄內容，員警係採一問一答方式進行，並有同時提示上開對話紀錄內容予其辨識，證人陳雅靖亦有委請陳富勇律師到場陪同，對於不利於己之問題更會予以拒答，堪信證人陳雅靖斯時應係在較無利害關係考量、復未承受被告同庭在場壓力之情況下，就其記憶所及陳述親身見聞之情節，虛偽之危險性不高。此外復無證據足認員警為證人陳雅靖製作筆錄時，有何違法不當詢問之情，且查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾之情形，則證人陳雅靖於另案警詢時不利於被告之證述，客觀上具有較為可信之特別情況，且無從再自同一供述者取得與先前相同之陳述內容，而為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定及說明，應認證人陳雅靖於另案警詢時之證述具有證據能力。
二、證人呂帝慷於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2
均有明文。查證人呂帝慷於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌其此部分陳述，與其於本院審理時之具結證述，內容大致相符，不具證明本案犯罪之特別必要性，且被告主張證人呂帝慷於警詢中之陳述無證據能力（本院卷一第408頁），揆諸前開說明，應認無證據能力。
三、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均同意有證據能力（本院卷一第237、408頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，分別依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地確有駕駛前揭車輛與某位男子碰面，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時係陳雅靖告知其友人有借貸5萬元之需求，由於雙方未談妥借貸條件，故未予借款，並無販賣5公克愷他命情事等語。經查：
㈠被告於上開時、地，確有依其與陳雅靖間之聯繫內容（即偵
卷第25至27頁），駕駛BSF-9203號自用小客車至全家便利商店鳳山凱旋店與某位男子碰面，且呂帝慷與陳雅靖當日聯繫之對話紀錄(即偵卷第59至63頁）即為當日陳雅靖與呂帝慷聯繫前揭與被告碰面事宜之紀錄，業據被告所不爭、供認在卷（本院卷一第240、435頁），核與證人呂帝慷於偵訊、本院審理中及證人陳雅靖於另案警詢中之證述大致相符（偵卷第137至138頁、本院卷一第422至430、443至463頁），並有被告與陳雅靖間及陳雅靖與呂帝慷間之對話紀錄（偵卷第25至27頁、57至63頁）內容可佐。是前揭事實，首堪認定。
㈡被告雖否認其與某位男子於上開時、地碰面，係為與陳雅靖
共同販賣愷他命予呂帝慷等語，然呂帝慷曾於114年1月6日1時40分許傳送「鳳山路凱旋路277號」等訊息予陳雅靖，陳雅靖則回覆「5」、「?」，呂帝慷再回覆：「嗯」、「會很久嗎？」，陳雅靖其後則稱：「我問一下」，即於同日1時41至45分許傳送前揭凱旋路地址予被告，並稱：「要5」、「你要很久嗎？」、「你會很久嗎？」，被告隨即於同日1時46分許回覆「妳在哪邊嗎？」等語，陳雅靖回覆「沒有」、「我朋友」等語，陳雅靖再問：「多久」，被告則於同日1時47分回覆：「我從草衙出發」、「30分」，陳雅靖即於同日1時48分許傳送「30分」、「4500」等訊息予呂帝慷，呂帝慷則稱：「好」、「請他快一點唷」等語，陳雅靖嗣於同日1時58分許回覆：「到」、「鐵灰」、「9開頭的」等語，並於同日2時許向呂帝慷稱「你尋一下，他在那邊而已」、「我有跟他說全家」等語，呂帝慷並於2時1分許向陳雅靖表示：「凱旋路海洋二路」等語，呂帝慷嗣於同日2時3分許因一直未看到對方，再傳訊息詢問陳雅靖：「他開什麼車」，陳雅靖因而回覆「鐵灰色Honda」等語。又陳雅靖亦於同日2時0至1分許陸續傳訊息予被告稱：「有看到全家」、「凱旋路海洋二路」、「有看到嗎」、「一個白高的男生」等語，被告則於同日2時5分許回覆：「你哥好帥」等語，此有呂帝慷與陳雅靖間、陳雅靖與被告間之通訊軟體對話紀錄內容可佐（偵卷第59至63、25至27頁）。由上開對話內容可知，本件確由陳雅靖負責居中聯繫呂帝慷與被告於上開時、地之碰面事宜，此觀陳雅靖與呂帝慷聯繫後，旋即將呂帝慷所傳訊息告知被告，復將被告所傳訊息隨即轉知呂帝慷甚明。而被告確有於上開時間，與呂帝慷在「全家便利商店鳳山凱旋店」前碰面，亦可由被告傳送予陳雅靖稱「你哥好帥」等訊息可證。是上開訊息確係陳雅靖與呂帝慷間、陳雅靖與被告間洽商呂帝慷與被告於上開時、地碰面事宜之聯繫內容無訛。㈢觀諸證人呂帝慷於偵訊中具結證稱：我有於114年1月6日2時5
分在全家便利商店鳳山凱旋店以4,500元的代價向陳雅靖派來的小蜜蜂購買5公克的愷他命，我請陳雅靖幫我叫的；現金直接拿給車子內之駕駛人，這次沒有合資轉讓或欠債還錢的情形等語（偵卷第138頁)，再於本院審理中證稱：上開對話紀錄內容是在說，我當時麻煩陳雅靖幫我叫愷他命，後來有買到愷他命，價格是4、5千元，對話紀錄中提到「5」應該是數量，即克；「4500」則是錢，就是5公克愷他命的價錢；陳雅靖所傳送「鐵灰」、「9開頭」訊息是指車牌9開頭，車子是鐵灰色的，後來開車來的人確實是開鐵灰、9開頭的，應該是開一樣的，不然我怎麼上車，交易時有上車，10幾秒就下來了，最後的地點寫「凱旋路海洋二路」，最後應該是在那附近上車，當天在鳳山區凱旋路277號僅是要買愷他命，買完後就走了等語（本院卷一第424至425頁）。復參以證人陳雅靖於另案警詢中證稱：前述與呂帝慷間之訊息是指「呂淯」（即呂帝慷）在鳳山區凱旋路277號，叫我幫他叫愷他命，我問他是不是要買5公克的愷他命，他說嗯，我幫他聯繫之後，回復對方大概30分鐘後到，5公克愷他命價格是4,500元等語（本院卷一第456至459頁）。由證人呂帝慷、陳雅靖前揭證述可知，呂帝慷係於上開時、地由陳雅靖負責聯繫購買5公克愷他命，交易價金為4,500元，而陳雅靖所傳送「鐵灰色」、「9開頭」等訊息，係指與呂帝慷進行毒品交易之人，係駕駛鐵灰色、車號9開頭之車輛前往上開地點與呂帝慷進行毒品交易，呂帝慷並將現金4,500元交付予駕駛上開汽車之人，以購買5公克愷他命。徵之被告原不爭執確有駕駛車號000-0000號自用小客車於上開時、地，與呂帝慷碰面（本院卷一第240頁），且車號000-0000號自用小客車確為「鐵灰色」、「9開頭」之HONDA汽車，此有該輛車照片在卷可佐（偵卷第64頁），亦有被告於警詢中供承：
車號000-0000號自用小客車是鐵灰色HONDA等語為憑（偵卷第19頁），互核與陳雅靖、呂帝慷間通訊軟體訊息（偵卷第59至63頁）及渠等前揭證述內容均屬一致，足認被告確有於上開時、地販賣愷他命5公克予呂帝慷，並收取4,500元之價金。
㈣又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴
並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。而毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告乃智識正常之成年人，且自承有施用過愷他命、安非他命、毒品咖啡包（偵卷第21頁），其對於愷他命之價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，佐以被告陳稱：我跟對方不熟識等語（本院卷一第238頁），與呂帝慷於本院審理中所證：不認識被告，對被告有印象，沒看過幾次，完全跟被告不熟等語（本院卷一第423至425頁）相符，足見渠等並非至親故舊關係，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈會甘冒重典之危而涉險出面與呂帝慷交易毒品，由此堪認被告如事實欄所為，確有從中牟取利潤營利之意圖無訛。
㈤被告所辯，均非可採：
⒈被告雖辯稱其係從事小額借款，陳雅靖已陸續介紹有資金需
求之人予被告，呂帝慷亦經陳雅靖介紹予被告洽商借款事宜，因雙方未能談妥借貸條件，而未予借款，被告與陳雅靖訊息中之「要5」，係指欲借款5萬元，而呂帝慷與陳雅靖間訊息中之「4500」，係指借款5萬元第一期利息，陳雅靖係向被告說明對方有資金需求，被告有詢問對方借錢的原因，陳雅靖則稱該名朋友有欠他錢，另被告已提出當時有作小額貸款之事證等語。然證人呂帝慷已於本院審理中證稱：我沒有跟陳雅靖借過錢，亦未曾向被告借過錢，完全沒有向陳雅靖稱經濟上有困難而要借錢，現職從事寫程式，當時係作材料之工作，經濟上並未缺錢等語（本院卷一第426至427頁）。
可知證人呂帝慷當時並無資金需求，經濟上亦無欠缺，更未曾向被告或陳雅靖借款，或向陳雅靖陳稱有借款需求。復參以證人呂帝慷於偵訊中、本院審理中之前揭證述及證人陳雅靖於另案警詢中之上開證述可知，上揭通訊軟體對話紀錄並非是在洽商借款事宜，而係在商議本案販賣愷他命事宜，且被告所提出其從事小額借款之相關證明(本院卷一第339至393頁），均無法證明其與證人呂帝慷間存在借貸關係，是被告前揭所辯，難認可採。
⒉至證人陳雅靖嗣於本院審理中翻異前詞證稱：我不記得與呂
帝慷前揭對話紀錄內容是在說什麼，是警察跟我說是講毒品，我才跟警察說我是叫一個不認識的小蜜蜂去的，叫小蜜蜂去是送一些有的沒的，但這件我真的不記得是叫小蜜蜂，還是叫誰去幹嘛，我不記得叫去幹嘛；我不記得我在凌晨用小蜜蜂幫呂帝慷叫什麼；他們說是愷他命毒品，我平常只有抽菸，我猜他們應該是說愷他命；當時被告在作放款，呂帝慷當時有事情要問，呂帝慷有找我可能要借款，我就介紹他給被告，關於被告曾經打電話給我，確認呂帝慷要借5萬元乙節，好像有這件事；我跟被告稱呂帝慷有欠錢，至於被告要不要借，則讓他們自己斟酌、討論等語（本院卷一第412至415頁）。惟警方當時僅是單純詢問陳雅靖與呂帝慷間113年3月28日、114年1月6日訊息是在談論何事，係陳雅靖主動證稱：113年3月28日是朋友間聊天，114年1月6日他（即呂帝慷）請我幫他叫愷他命等語，經警方提示其與呂帝慷間之上開對話紀錄後，又再次證稱：「呂淯」（即呂帝慷）在鳳山區凱旋路277號，叫我幫他叫愷他命，我問他是不是要買5公克愷他命，他說嗯，我幫他聯繫之後，回復他對方大概30分鐘後到，5公克的愷他命價格是4,500元，我也給他對方駕駛的車輛特徵等語（本院卷一第455至457頁），進而詳細敘述本次交易之過程、價金、數量。證人陳雅靖復於本院審理程序證稱：「(當時筆錄製作時，警察有對你為強迫、脅迫等非法取供方式，或讓你自由陳述嗎？)警察問我，我就說。沒有對我逼供，是照我自己意思所述。」、「（當時這份筆錄，你有說謊的理由嗎？還是你有據實陳述？)沒有說謊的理由，我有照實講。」可見證人陳雅靖另案警詢中所為證據確係基於其自由意志所為陳述。又證人陳雅靖於另案警詢中更未曾表示其係介紹被告或其他客戶與呂帝慷洽商借貸事宜，經本院質之有無於其經檢察官偵辦本案共同販賣第三級毒品案件中提出介紹小額貸款的人給被告之證明予該案檢察官時，證人陳雅靖仍稱：我並未提出相關證據予該案檢察官，我現在確實無法提出相關證據等語（本院卷一第420至421頁），且其於本院審理中之證述，更與證人呂帝慷於本院審理中證稱：其未曾向陳雅靖、被告借款等語不符。益見證人陳雅靖於本院審理中證稱其有介紹小額貸款的客戶予被告，並因此介紹呂帝慷予被告借款、被告曾向陳雅靖確認呂帝慷有無借款5萬元需求等節，均有可疑。反觀證人陳雅靖於另案警詢中之證述，係與證人呂帝慷於偵訊中、本院審理中之證述大致相符，足徵證人陳雅靖於警詢中所為其幫呂帝慷叫5公克愷他命、價金4,500元，交易對象為駕駛鐵灰色、車號9開頭HONDA汽車之陳述，應屬可信。況被告於本院調查程序中自陳：我和陳雅靖是朋友關係，我和陳雅靖之間沒有過節、仇恨、金錢債務等語（本院卷一第38頁），顯見被告與陳雅靖關係密切，且無嫌隙，是陳雅靖並無誣指被告之動機，反有顧念與被告之交情，飾詞迴護被告之可能。又陳雅靖復於本院審理中表示其在另案警詢中所述均屬實在，是綜合上情，堪認陳雅靖於警詢時為虛偽證述之危險性不高，於本院審理中基於其與被告之情誼，附和被告辯詞之證述，反有高度之虛偽可能性，且其亦未能合理說明翻異前詞之理由，自應以陳雅靖於另案警詢時所為之證言，較為可採。足見陳雅靖於本院審理中證述其於警詢時之證詞係因警方說是販賣毒品方如此陳述、其係介紹被告與呂帝慷洽商借貸事宜等情，已不足採信。
⒊至被告於本院審理中方改稱：剛才看到證人呂帝慷的面貌，
我確定當天看到的人並非他，也是一個男的，只是身體微胖，但我看證人呂帝慷身材偏瘦，我才確認不是他等語（本院卷一第435頁）。然被告於本院訊問程序、準備程序均不爭執其於本案案發當時有於上開地點與呂帝慷見面（本院卷一第42、237、242頁），僅辯稱：係陳雅靖介紹呂帝慷向其洽談小額借貸，並非進行毒品交易等語，嗣於證人呂帝慷於本院審理中證稱：其並未向被告、陳雅靖借款，經濟上並無缺錢等語（本院卷一第426至427頁）後，旋改稱被告當天看到的人並非呂帝慷等語。惟被告亦已於警詢中供承：陳雅靖於114年1月6日1時41分傳訊「鳳山路凱旋路277號」，有人要借5萬元，請我去到這個地址的現場，會有人來跟我接洽，陳雅靖跟我講客人在凱旋路海洋二路口的全家，我看到他說的男生客人等語（偵卷第18至19頁），且證人陳雅靖亦於本院審理中證稱：114年1月6日傳呂帝慷給我的地址即「鳳山路凱旋路277號」給被告，應該是介紹，我應該是有介紹呂帝慷那天去找被告等語（本院卷一第421頁）。足見被告當日確有與陳雅靖所聯繫之人於上址見面，復依呂帝慷與陳雅靖間、陳雅靖與被告間之對話紀錄（偵卷第25至27頁、57至63頁）觀之，被告於上開時、地確有與呂帝慷碰面，業如前述，是被告於本院審理期日始翻異前詞改稱其當日碰面之人並非呂帝慷等語，顯非可採。
㈥綜上所述，被告所辯，實難採憑，被告如事實欄所為販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第3款所列管之第三級毒
品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡次按行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」
者，屬共同正犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣而混淆、飾卸（最高法院105年度台上字第183號判決意旨參照）。本件係呂帝慷事先得知可自陳雅靖處取得毒品，進而向陳雅靖表明購買愷他命5公克需求，經陳雅靖聯絡被告後，由陳雅靖分別與呂帝慷、被告談妥毒品數量及價格、交易時間及地點後，再由被告交付5公克愷他命予呂帝慷，並收取價金4,500元。是被告與陳雅靖所為均已涉及毒品交易數量、價格，並洽定交易時地等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實，客觀上既已實行聯繫毒品交易之販賣毒品構成要件行為，主觀上亦明知所從事係販賣第三級毒品，具犯意聯絡，行為分擔，自應負共同販賣第三級毒品之責，故被告與陳雅靖應論以販賣第三級毒品犯行之共同正犯。
㈢加重事由：
檢察官於本院審理中已就被告構成累犯之事實及應加重之事項主張：被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣高等法院高雄分院以109年度重上更一字第3號判決判處有期徒刑3年6月確定，並於113年11月21日縮刑期滿執行完畢，本件與前案罪質相同，且在前案執行完畢未滿2月就故意再犯本罪，認被告對刑罰反應薄弱，且本件並無加重其刑過苛之情形，請依累犯規定加重其刑等語，並舉出以被告之刑案查註紀錄表、矯正簡表為證（本院卷一第437、439頁），並有法院前案紀錄表在卷可考，且被告、辯護人對於檢察官主張上開前案內容亦無意見（本院卷一第437頁），足認檢察官就被告特別惡性及對刑罰反應力薄弱事項已盡主張及說明責任。是被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告所犯前案與本案均係毒品危害防制條例第4條之重罪，所侵害之法益、罪質均高度相似，僅前案係販賣第三級毒品未遂，且被告於前案執行完畢未滿2月，即再犯本案，顯見其對刑罰反應力薄弱且有特別惡性，自應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號意旨，予以加重其刑。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知毒品對於
國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，為謀取不法利益，竟無視政府反毒政策，而為販賣第三級毒品愷他命犯行，所為應予嚴加非難。復考量被告矢口否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度顯屬不佳，再衡以被告為本案犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之重量為5公克，對象為1人，價金為4,500元非少等節，及被告尚有竊盜案件等犯罪紀錄，有被告法院前案紀錄表可參，足見其素行不良，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷一第436頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠犯罪所得：
次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院107年度台上字第2491號判決意旨參照）。被告共同犯本案販賣第三級毒品犯行所取得呂帝慷交付之價金4,500元，自屬其犯罪所得，卷內復查無其已朋分上開犯罪所得予陳雅靖，或陳雅靖對於上開款項具事實上共同處分權之事證，且前揭犯罪所得未據扣案，故依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所用之物：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。扣案如附表編號3所示行動電話為被告與陳雅靖聯繫所用之物，業據被告供承在卷（本院卷一第240頁），係供被告與陳雅靖聯繫本案共同販賣第三級毒品犯行所用之物，自應依前揭規定沒收之。
㈢至附表編號1至2所示之安非他命、吸食器，被告供稱乃供其
自行施用之物，而與本案無關等語（本院卷一第240頁），卷內復無證據證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收、銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 黃偉竣法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
書記官 楊竣凱
附論本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品、數量 沒收與否 1 安非他命1包(含袋毛重3.4g) 不予沒收銷燬。 2 安非他命吸食器(含玻璃球)1組 不予沒收銷燬。 3 Iphone 12 mini (門號0000000000，IMEI碼：000000000000000) 沒收。