臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1423號上 訴 人即 被 告 黃光旭
籍設桃園市○○區○○○街000號0○○ ○○○○○)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院115年度訴字第352號，中華民國115年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署115年度偵字第1412號、115年度偵字第2962號），提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1所示宣告刑暨所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，黃光旭處有期徒刑貳年肆月。
其他上訴駁回。
上開撤銷宣告刑改判部分，與駁回上訴部分（原判決附表一編號2部分）所處之宣告刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、審理範圍：上訴人即被告黃光旭於本院準備程序明示僅對原審判決之量刑上訴，並當庭撤回除此以外其他部分之上訴（本院卷第11
2、119頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決量刑合法、妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨：原審量刑過重，願繳回犯罪所得，並分期賠償被害人等語。
三、上訴論斷：㈠新舊法比較
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正，且自同年月00日生效，經比較之結果，修正後即裁判時法未較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。
㈡刑之加重、減輕事由說明：
⒈被告如原判決事實欄一部分：
⑴被告如原判決事實欄一所為，係犯刑法第339條之4第1項第2
款之三人以上共同犯詐欺取財罪，並有冒用政府機關及公務員名義之情形，應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定，依刑法第339條之4第1項第2款規定加重其刑二分之一。
⑵被告於偵查中、原審法院及本院審理中均自白如原判決事實
欄一所示犯行，且於上訴後已自動繳交犯罪所得新台幣（下同）24,990元，此有郵政跨行匯款申請書影本及本院115年贓物第153號收據在卷可佐（本院卷第133、135頁），自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
⑶又被告就原判決事實欄一所為犯行，有前述加重及減輕事由
，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。⒉被告如原判決事實欄二部分：
⑴被告於偵查中、原審法院及本院審理中均自白如原判決事實
欄二所示犯行，復無犯罪所得，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
⑵被告就原判決事實欄二所犯，雖已著手於詐欺取財、洗錢犯
行之實行，然因告訴人洪淑容察覺有異而未陷於錯誤，是屬未遂，於告訴人洪淑容之財產法益侵害程度較之既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⑶又被告就原判決事實欄二所犯，有前述2種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減其刑。
⑷被告於偵查中、原審法院及本院審理中對原判決事實欄二所
示洗錢未遂犯行坦承不諱，且無犯罪所得，原應依洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，惟其犯行均從一重論以三人以上共同冒用政府機關名義詐欺取財未遂罪，其所犯洗錢罪之減輕其刑事由，則應於依刑法第57條規定量刑時併予審酌；被告就其參與犯罪組織部分，於偵查及法院審理時均坦承不諱，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟其此部分犯行從一重論以三人以上共同冒用政府機關名義詐欺取財未遂罪，其所犯參與犯罪組織罪之減刑事由，亦應於依刑法第57條規定量刑時併予審酌。
㈢上訴駁回部分（即原判決附表一編號2所示之宣告刑）：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。⒉原判決附表一編號2所示宣告刑，顯已以行為人之責任為基礎
，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，原審就被告上開所犯之罪，量處之刑度，屬於處斷刑範圍內之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務之量刑行情，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則，難認原審有誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，自無濫用裁量權之情。
⒊綜上，被告此部分上訴意旨，屬無理由，應予駁回。
㈣撤銷改判部分（即原判決附表一編號1所示之宣告刑暨所定應執行刑）：
⒈原審就被告所犯如原判決附表一編號1所示之罪之宣告刑暨所
定應執行刑，固非無見。惟查：⒉被告所犯如原判決附表一編號1所示之罪，於原審判決時，被告尚未自動繳交犯罪所得，於本院審理期間，其已自動繳交犯罪所得，業如上述。是以，被告此部分所犯之罪，原審未及審酌適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，所為量刑之結果即有未妥。應由本院就原判決附表一編號1所示之宣告刑暨定應執行刑部分予以撤銷改判。
⒊量刑：⑴宣告刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貿然實行前揭犯罪，助長財產犯罪風氣，所為應值非難；被告前有妨害風化之案件前科，有法院前案紀錄表在卷可考，素行非佳；被告雖表示有意願以分期付款方式賠償告訴人10％之損害，惟告訴人洪淑容無調解意願，告訴人陳宜文未接聽電話，均未能調解，此有本院準備程序筆錄及電話紀錄查詢單在卷可參（本院卷第115、131頁）；被告於偵查中、原審法本院及本院審理時均坦承所犯，犯後態度尚佳；被告自述其五專畢業，前從事物流、賣生魚片工作、家庭經濟狀況小康等語（本院卷第160頁）之智識程度、家庭、經濟、生活等一切情狀，就被告所犯如原判決事實欄一所示之罪，量處有期徒刑2年4月。又本院審酌被告所犯如原判決事實欄一之犯行侵害法益之類型與程度、其經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑使之相稱，且充分而不過度，併此敘明。
⑵定應執行刑部分：
按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯之罪均係侵害財產法益之罪、犯罪被害人各異、犯罪手法雷同、犯罪時間集中，暨數罪對侵害法益之加重效應，並衡諸被告個人之應刑罰性與對於社會之整體危害程度，以及刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則、被告整體犯行之應罰適當性，兼衡檢察官及被告之意見（本院卷第161頁），爰就被告上開撤銷改判部分所處之宣告刑（即本判決主文欄第2項所示），與駁回上訴部分所處之刑（即原判決附表一編號2所示），定應執行刑如
主文第4項所示。⒋被告未就沒收部分上訴，其已自動繳回犯罪所得部分，自應
由執行檢察官為適法之處理。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱真提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 鄭詠仁法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
【組織犯罪防制條例第3條第1項】發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。【詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款】犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。【洗錢防制法第19條】有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【刑法第211條】偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
【刑法第216條】行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。【刑法第339條之4第1項第1款、第2款、第2項】犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。