臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1452號上 訴 人即 被 告 孫紹綸選任辯護人 王翊瑋律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第414號中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第12224號；併辦案號：同署114年度偵字第21283、21284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同犯販賣第三級毒品未遂罪之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，孫紹綸處有期徒刑肆年貳月。
理 由
一、本院審理範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是當事人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認定、論罪及沒收等部分未有不服者，則上訴審法院原則上僅應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。查上訴人即被告孫紹綸（下稱被告）已陳明僅針對原審判決關於共同犯販賣第三級毒品未遂罪之量刑部分上訴，並撤回關於持有第二級毒品罪之上訴（詳上訴卷第64、69、93頁），則本院自僅就原審判決事實欄二之量刑部分妥適與否進行審理，至於原判決關於此部分之犯罪事實、罪名與沒收部分，及原審判決事實欄一部分，則均非本院審理範圍，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：被告上訴後願坦承原審認定之犯罪事實及罪名，犯後態度良好，而本案行為固值非難，然販賣次數僅有一次，擬販賣數量僅有7包、價值約新臺幣（下同）2,000元，且並未造成毒品流通之犯罪結果，對社會所造成危害顯然較輕，此與中、大盤商販賣予不特定多數人之情形有別，情節尚非重大，加以被告年紀尚輕，須扶養母親及一名未成年子女，目前亦有正當工作，則原判決判處被告有期徒刑4年6月，似有情輕法重之虞，請依刑法第59條酌減其刑，助被告早日復歸社會等語。
三、刑之加重、減輕事由㈠累犯
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告前因妨害風化案件，經法院分別判處罪刑後，再經臺灣橋頭地方法院以111年度聲字第1441號裁定應執行有期徒刑7月確定，於民國112年2月14日易科罰金執行完畢一節，固有被告之法院前案紀錄表在卷可憑（上訴卷第46至48頁），然公訴意旨對於被告是否構成累犯之事實，暨是否依累犯規定加重其刑之事項，既未主張或具體指出證明方法，依前揭說明，本院即毋庸加以調查審認。
㈡未遂犯
被告與真實姓名年籍不詳、綽號「西瓜」之成年人（下稱「西瓜」）已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因買家為員警所喬裝而無買受真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項
被告已於本院審理時自白販賣第三級毒品未遂犯行，而其在偵查階段及原審審理時，雖承認有出面欲將毒品咖啡包交予喬裝為買家之員警此客觀事實，然先後辯稱係幫「西瓜」交付毒品、僅成立無償轉讓等語，顯然與販賣毒品罪「營利意圖」之主要構成要件不合，即難認斯時其有就販賣毒品之事實為自白（最高法院110年度台上字第3525號判決同此意旨），自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈣本案無刑法第59條適用之說明⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⒉經查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法
定刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金；而立法者前於104年2月4日因鑑於當時第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，此觀該次修正之立法理由自明，則對照第三級毒品之成癮性、濫用性、對社會危害性，已難認有何因立法至嚴致有情輕法重之情形。況被告所犯經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑3年6月；而被告於明知政府對於毒品犯罪採取嚴格查緝政策之情況下，仍率爾實行本件犯行，縱本案非屬大規模對多數人兜售之犯罪模式，所販售價金亦非極高，然「西瓜」透過不特定人得見聞之網際網路隨機找尋交易機會，相較於實際生活中之毒友互通有無之案型而言，對於社會治安之潛在危害更高。則依被告本案犯罪情節及不法程度，實無任何在客觀上足以引起一般同情，而得認其犯罪情狀顯可憫恕之處，自無由依刑法第59條規定酌減其刑。
四、上訴論斷之理由原審審酌刑法第57條所列諸般事由，對被告量處有期徒刑4年6月，固非無見；惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，應考量犯罪行為人（即被告）是否悔悟、悔悟之程度及有無盡力賠償被害人之損害，而就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無返還（提出）全部犯罪所得、說明犯罪所得之去向及與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照）。查被告提起第二審上訴後業已改為認罪答辯，則原審未及審酌前開新增之有利科刑事由，量刑即有過重之失，故被告上訴指摘原判決量刑存有過重之違誤，求予從輕量處，即屬有理由，應由本院將原判決關於共同犯販賣第三級毒品未遂罪之宣告刑部分撤銷。
五、刑之裁量㈠犯情事由（刑法第57條第1至3、7至9款）
被告正值青年，不思循正當途徑獲取經濟收入，竟為貪圖不法利益，與「西瓜」共同著手販賣第三級毒品，洵非可取；而針對其之犯罪動機、目的與同案由之其他案件相較並無特殊之處，爰未就此量刑因子作加重刑度之考量。次就犯罪手段、犯罪所生損害等節，被告與共犯所著手販售之第三級毒品咖啡包為7包、交易價金為2,000元，難謂極少，另稽以此部分犯行之未遂情狀係員警實施誘捕偵查而未使毒品向外流通，然事實上究已完成交易標的之交付行為。又針對共犯參與分工部分，本案係先由「西瓜」與喬裝購毒之員警談妥交易條件，再推由被告出面交易，則被告遭查獲風險顯較「西瓜」為高，如交易成功之主要獲利者及毒品提供者亦均為「西瓜」，故被告之參與程度較諸「西瓜」輕微。
㈡一般情狀之行為人屬性事由（刑法第57條第4、5、6、10款）
被告於本件案發前有因妨害風化案件經論罪科刑並執行完畢之紀錄，已如前述，素行並非全然良好。又被告於偵查階段及原審審理時雖坦承依「西瓜」指示出面交付毒品咖啡包之客觀事實，然否認主觀上之營利意圖，嗣上訴後則願就原審認定之犯罪事實及罪名坦承不諱，尚見其悔意。惟按被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以從輕量刑之審酌。然為適正地行使裁量權，對於認罪之被告從輕量刑之刑度高低，應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段認罪，並按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高程度之從輕量刑，其後（例如開庭前或第一審、第二審審理中）始認罪者，則依序遞減調整其從輕量刑之刑度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其從輕量刑之刑度則極為微小。因被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以從輕量刑及從輕量刑刑度之考量因子（最高法院113年度台上字第989號、112年度台上字第2048號判決意旨參照）。則參諸被告直至上訴二審、案情已明朗後始為自白，對於訴訟經濟之助益及所節省訴訟資源，顯然遠低於偵查及第一審審理時即自白之情形，故關於從輕之幅度，仍應併予考量被告認罪之時點已進入事實審後階段，僅給予微幅之調整。再參酌被告於原審及本院審判程序時自陳學歷為國中畢業，先前在當舖工作，目前則從事裝潢業，月收入5萬元，離婚育有一名未成年子女，尚須扶養母親，經濟狀況普通，身體狀況正常等語（訴字卷第161頁、上訴卷第102頁），另關於被告之家庭狀況，尚據其於本院審理時提出戶口名簿影本為佐（詳上訴卷第83頁）。
㈢是本院綜參前述刑法第57條所示行為人責任基礎之一切情狀，對被告量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官吳茂松、何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李東柏法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 駱青樺附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第3項）前五項之未遂犯罰之。（第6項）