臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1480號上 訴 人即 被 告 潘志鴻選任辯護人 陳星宇律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第326號中華民國115年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，潘志鴻處有期徒刑陸月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，以林幸兒為受取權人，向法院辦理新臺幣參萬玖仟柒佰肆拾貳元之清償提存，並接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本案審理範圍說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告潘志鴻不服原判決提起上訴，嗣於本院審判期日明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第126頁），故本院僅就原判決關於被告量刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍，合先敘明。
二、被告上訴理由略以：被告於本院審理時已坦承犯行，其在原審與告訴人吳家燕成立調解，提起上訴後已向親友舉債全數給付賠償金新臺幣（下同）9萬元，並願意依其與吳家燕調解比例金額以提存方式賠償告訴人林幸兒，請考量被告失業在家且背負親友及銀行巨額債務，父親無業，全家生計重擔僅靠母親撐持。被告因一時經濟困頓、失慮誤蹈法網，於案發後隨即主動向警局報案，請依刑法第62條前段自首減刑並依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，給予緩刑。
三、原判決認定被告成立之罪名：原判決認被告所為係犯刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第3款之幫助以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪。
被告一行為幫助本案詐欺集團成員詐欺告訴人吳家燕、林幸兒之財物，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、刑之減輕：㈠被告為幫助犯，其參與犯罪情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈡被告於偵查及原審均未自白犯行，無修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定適用。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條定有明文。故自首之成立，須以行為人於有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺其犯罪事實前，主動向該偵查機關申告，並接受裁判為要件。雖不以言明「自首」並「願受裁判」或使用自首字樣為必要，惟仍須有向職司犯罪偵查之該管機關自承犯罪而願受裁判之事實，始與自首之要件相符（最高法院115年度台上字第383號判決要旨參照）。經查，被告於為本案幫助行為後旋即於民國113年7月27日凌晨3時43分（告訴人吳家燕、林幸兒報案前），至屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所報案，供稱其於當日凌晨1時11分依不明人士指示，操作他人提供之APP，導致手機發送大量不知名訊息，故至警局報案等語，有屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所受（處）理案件證明單、高雄市政府警察局左營分局115年9月9日函附職務報告附卷可稽（偵卷第23頁、本院卷第107至110頁），被告既前往麟洛分駐所「報案」，報案時自稱其依他人指示操作手機，導致手機發送大量不知名簡訊等語，難認被告已對有偵查權限之公務員坦承幫助加重詐欺之犯罪事實，並表明願受裁判之意旨，核與前揭自首之要件不合，自不得依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。辯護人主張被告符合自首減刑規定，尚難憑採。
㈣本案被告業已依幫助犯減刑規定減輕其刑，其處斷刑最低度
已有降低，所得科處之處斷刑與其所犯情節相衡，已無刑罰過苛或情輕法重、足以引起一般同情之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告上訴意旨所陳坦承犯行、案發後隨即前往警局報案、已與告訴人吳家燕成立調解給付賠償完畢、需扶養親屬等個人情狀，供作刑法第57條量刑審酌即為已足，客觀上尚難據為法定刑過苛而須予以酌減之判斷依據。
五、原判決科刑部分撤銷改判之理由：㈠原審認被告事證明確，而判處有期徒刑10月，固非無見。惟
原審未及審酌被告上訴後坦承犯行，並已全數給付告訴人吳家燕之賠償金9萬元（詳後述），被告亦表示願意以提存方式賠償林幸兒，可見其犯後態度已見改善，自得於量刑時為其有利之認定。被告以前詞提起上訴，主張應適用刑法第62條前段自首減刑並依刑法第59條酌減其刑，固均無理由，惟其主張原審量刑時未及審酌其於本院坦承犯行，及全數履行與吳家燕所成立調解內容等犯後態度，則屬有據。原判決關於宣告刑部分既有前述未臻妥適之處，自屬難以維持，應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，即輕率依身
分不詳之本案詐欺集團成員指示，提供本案門號之操作權限，非但使不特定民眾陷於遭受盜刷信用卡之風險，並致告訴人吳家燕、林幸兒受有原判決事實欄所示損失，所為應予非難；惟念及被告案發後隨即前往警局報案、於本院審理時坦承犯行，依原審調解筆錄約定給付吳家燕9萬元完畢，有郵政跨行匯款申請書影本可憑（本院卷第31頁），已實際填補所造成之部分損害，被告亦表示願意以提存方式賠償林幸兒，可見其犯後態度已見改善，被告未因本案實際取得犯罪所得，亦無刑事前科（法院前案紀錄表參照），素行尚可，被告僅為幫助犯之分工角色，暨其自陳之教育程度、工作及家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第29至49頁所示書證參照、第130頁），量處如主文第2項所示之刑。
六、附負擔之緩刑宣告部分：被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，又被告業已給付吳家燕全部賠償金，且願意賠償林幸兒，足見其悔意。又迄今無任何犯罪紀錄，素行尚可，本案僅係提供門號操作權限而為幫助犯行，無證據顯示其與本案詐欺集團尚有聯繫，具有遷善之可能性。再酌以被告供述之工作及家庭狀況（見本院卷第130頁），認被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另本院衡量被告之責任，認被告主張以前揭比例提存林幸兒之部分賠償金，尚不足充分填補林幸兒所受損害，自難憑採。爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應全額清償林幸兒遭盜刷之日幣18萬7,815元，以113年7月27日案發當日匯率（本院卷第97頁）折算為新臺幣3萬9,742元之清償提存（計算式：187815*0.2116＝39742），並列為緩刑條件，被告應依指定提存方式對林幸兒支付賠償。再者，為強化被告之法治觀念及達刑罰教化、預防犯罪之目的，併依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告接受3場次之法治教育課程，再依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。至被告於緩刑期間如有刑法第75條或第75條之1所定情形，得依法撤銷其緩刑之宣告，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
書記官 呂姿穎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
刑法第339條之4：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。