臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1515號上 訴 人即 被 告 李長紘選任辯護人 林聖傑律師
張太祥律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度金訴字第613號，中華民國115年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第3625號），提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，李長紘處有期徒刑1年。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告李長紘（下稱被告）因詐欺等案件，經原審判處罪刑後提起上訴，被告於本院上訴程序中明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，並撤回原判決之犯罪事實、論罪、沒收部分之上訴（見本院卷第73頁、87頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑之部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決認定之犯罪事實、論罪、沒收部分，則不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告業已坦承犯行，且與被害人蔡文欽成立調解，並依調解內容履行完畢，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。。
三、新舊法比較及刑之減輕：㈠查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於115年1月21日修
正公布第43、44、47條等規定，並於同年月00日生效施行，而犯刑法第339條之4之加重詐欺取財罪固屬該條例第2項第1款第1目所指之詐欺犯罪，惟被告本案犯行為未遂犯，金額未達新台幣100萬元，無該條例第43條、第44條所定之情形，就此部分尚無新舊法比較之問題，本案仍應依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。
㈡另依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐
欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」被告於偵查及本院審理中固為認罪答辯（見偵卷第13頁、本院卷第73頁），然於原審審理中始終否認犯行，不符「歷次審判中均自白」之規定，除其於本院審理中之自白列為量刑之考量外（詳後)，自無從適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段等規定減刑，附此敘明。㈢本案詐欺集團成員已對告訴人著手於詐欺取財犯罪行為之實
行，惟因告訴人警覺報警，於被告向告訴人收取款項之際，即遭埋伏員警當場逮捕，被告犯行未能得逞，犯罪結果並未發生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
四、上訴論斷之理由：原審認被告犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪（原判決就洗錢部分漏列未遂)，依想像競合犯規定論以一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，而量處被告有期徒刑1年8月，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準。其中被告有無與被害人和解、調解並賠償？犯罪後是否坦承犯行？乃涉及被告「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，為刑法第57條第9款、第10款所列之重要量刑因子。經查，被告於本院審理中業已坦承犯行（本院卷第77、127、137頁），且與被害人蔡文欽成立調解，賠償新台幣10萬元，並依調解內容履行完畢，有調解筆錄暨轉帳明細據影本在卷可憑（本院卷第111至112頁、第141頁）。原審未及審酌上開有利被告之量刑因子，容有未洽。被告上訴意旨執此部分提起上訴，指摘原判決量刑過重，即有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取金錢，犯罪動機及目的非善，且以虛偽之虛擬貨幣交易掩飾、隱匿犯罪，使本案詐欺集團得以隱身幕後，妨礙偵查機關偵查犯罪，助長詐騙歪風，紊亂社會經濟秩序，所為誠屬不該；惟考量被告本案擔任幣商車手之角色分工，且其犯行止於未遂，尚未造成實害、犯罪動機、手段及前科素行（見法院前案紀錄表），兼衡被告於原審始終否認犯罪，惟上訴後於本院審理中已坦承犯行，並與被害人蔡文欽成立調解，賠償新台幣10萬元，且已依調解內容履行完畢之犯後態度，暨其供稱之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審金訴卷第173至174頁、本院卷第第137至138頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、不予宣告緩刑之之理由：選任辯護人於本院審判期日雖以被告年輕識淺，一時失慮，致罹刑典，目前已有正當工作，請求併予宣告緩刑，以利被告自新等語。惟查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參（本院卷第45頁），形式上固符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件。然考量被告係高職畢業，行為時年近三十，難認係少不更事、智慮淺薄；且依上開法院前案紀錄表顯示，被告除本案外，另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項之洗錢罪，經檢察官提起公訴，現由臺灣桃園地方法院審理中；而依被告於本案警詢中供稱：尚有很多筆面交虛擬貨幣交易等語。並稱：「（警方勘查你手機電磁紀錄發現你的交易紀錄1/8、10時、成功二店萊爾富、35.6萬。1/8、12時、台中全家龍富店、50.55萬。1/8、14時、板橋金門街、10萬。1/8、15時30分、內湖銳陽門市、17萬。1/8、15時30分、台中全家龍富店、20萬2200。1/9、17時永大門市、80萬。1/9、19時30分、台南高發門市、15萬。1/9、19時、雲鐵門市、16.85萬。1/10、10時30分、中和浣氣門市7-11100萬。1/10、13時、高雄全家青海店、140萬。1/10、16時、濤遠(應係桃園之誤)北坎門市7-11、26萬。1/10、19時、台中喀哩門市、10萬。1/1020時、彰化新三民店全家、25萬。1/11、11時、霧峰7-11大金門市、30萬。1/11、15時、大雅金好神店、10萬。1/11、17時、寶山店全家、10萬），上述16筆交易明細，你做何解釋？）都是我這幾天去賣幣收錢的明細。」（警卷第94頁至95頁）此部分除前揭桃園地院繫屬之案件外，或因補強證據欠缺或待蒐集，雖多未經起訴或判決認定，惟依其所述多次行為類同，亦足見被告並非偶一為之，其情節非屬輕微，行為所生危害自不可忽視，尚難認經此教訓而無再犯之虞，本案所宣告之刑，並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，合併敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳紀璋法 官 林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 黃英彥附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款、第2項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
2、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。