臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1531號上 訴 人即 被 告 林茂豐指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院115年度審訴字第436號，中華民國115年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度少連偵字第380號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
林茂豐經原審所判處之罪名，處有期徒刑1年9月。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告林茂豐提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。另被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條於民國115年1月21日修正公布，並自同年月00日生效施行，而修正後之法條雖規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金」，而被告所犯刑法第339條之4之罪，使告訴人Ａ０２交付價值約新臺幣（下同）355萬0969元之黃金，然因修正後之規定對被告較為不利，依刑法第2條第1項，應適用修法前之規定，故原審雖未為新舊法比較，但經比較後，既仍應適用修正前之規定，則原審此部分之法律適用，即屬正確而無違誤。
二、被告提起上訴的主要理由：被告已於上訴後繳交本案之犯罪所得，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，原審未依前述規定減輕其刑，容有未合，請改判較輕之刑。
三、減輕其刑事由的判斷：㈠詐欺犯罪危害防制條例自白減輕其刑規定部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條關於偵審自白減
輕其刑之規定，有附表1所示之修正情形，而修正後之規定，將原本「必減」之法律效果修正為「得減」，乃屬對行為人不利之修正，且依據附表1所示本案具體狀況，被告符合修正前該條例第47條前段之減輕其刑規定而不符合修正後之減輕其刑規定。從而，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項，應依修法前之規定而予論述。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」所稱之「其犯罪所得」，限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及因犯罪而取得之報酬在內），行為人如未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決可為參考）。經查，本件被告就其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，而依被告於偵訊及原審準備程序所述，其因本案犯行而取得5千元之犯罪所得（偵卷第35頁、原審卷第64頁），並於本院審理中自動繳交其個人實際取得之前述犯罪所得（本院卷第83頁），依據前述說明，被告自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
⒊適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑
時，宜具體審酌行為人在詐欺集團中之主導或分工情節輕重、自動繳交財物所占被害金額比例、與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度（最高法院113年度台上大字第4096號刑事裁定可為參考），及自白犯行情節（即在訴訟程序何階段認罪、在何種情況下認罪，最高法院105年度台上字第388號刑事判決可為參考）等情狀，酌定合適之減讓幅度，並非不分情節一律減輕其刑2分之1。本院就前述事項，依本案具體情形審酌如附表2所載，經綜合審酌後，認應給予較低幅度之減讓為適當。
㈡被告就其所犯洗錢罪，於偵查及歷次審判中均自白犯行，且
自動繳交全部所得財物，本應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，但洗錢罪為被告構成想像競合犯中之輕罪，前述減輕其刑事由並未形成處斷刑的外部性界限，故不依前述規定減輕其刑，而於量刑時加以審酌。㈢被告本案犯行，雖有與少年曾○森共犯，然被告辯稱：我不知
道曾○森為未滿18歲之人（原審卷第64頁），而被告此一辯解，與證人曾○森於警詢中陳稱：我與被告不太熟（警卷第7頁），乃屬相符，且卷內亦無其他事證可認被告於行為時已知悉曾○森為未滿18歲之人，故被告本案犯行，無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由：被告於提起上訴後，已自動繳交其所獲取之犯罪所得，而此有利於被告之量刑因子，原審未及加以審酌，並因此未適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財犯行予以減輕其刑，容有未合。從而，被告以前述上訴意旨，主張原審未予減輕其刑有所違誤而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分，予以撤銷改判。
五、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明：科刑時應以行為人之責任為基礎，並
審酌刑法第57條所列10款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。就詐欺取財此一犯罪類型而言，本院認應以附表3編號1所載量刑因子，決定責任刑之核心基準，再以附表3編號2所載量刑因子，劃定責任刑之基礎，之後再審酌附表3編號3所載量刑因子，調整其責任刑的範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定被告
責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，就被告本案犯行，判處主文第2項所載之宣告刑：
⒈關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表3所
載。⒉關於行為人屬性事由部分：⑴被告就本案犯行之自白及事後是否和解、賠償情形，分別如
附表2編號3、4所示。而其同時所犯之一般洗錢罪，另符合洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑事由。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告於為本案犯行之前，曾有其他
犯罪經法院判處罪刑之紀錄，其中並有罪質與本案相同之詐欺取財犯行，足認其素行狀況不佳，且未能因前案遭查獲而知所警惕。
⑶被告於本院審理中所陳述的智識程度、生活狀況（因涉及個
人隱私，且本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
六、本案因被告明示量刑上訴，故本院審判範圍僅為原判決之量刑部分，而不及於沒收部分，然因被告已於本院審理中繳交其犯罪所得，故原審關於沒收所諭知之「未扣案犯罪所得新臺幣5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，應由檢察官逕就其向本院繳交之犯罪所得執行沒收即可。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表1：
時點 自白減輕其刑之規定 本案可否適用左列規定之判斷 行為時 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，且已自動繳交其個人實際取得之犯罪所得，應依左列規定減輕其刑 行為後 115年1月21日修正公布、同年月23日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，然未與本案告訴人達成調解或和解，無從依左列規定減輕其刑附表2：
編號 應審酌事項 本案情形 1 在詐欺集團中之主導或分工情節輕重 被告負責駕車載運「車手」向告訴人收取詐騙財物、至約定地點將該財物轉交詐欺集團其他成員之工作，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工 2 自動繳交財物所占被害金額比例 被告僅繳交5千元犯罪所得即可適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，占被害金額比例甚低 3 與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度 被告未與告訴人和（調）解、亦未賠償、也未獲得告訴人原諒 4 自白犯罪情節 被告警詢時即坦承犯行，且嗣於偵訊、法院審理中，均未曾改口附表3：
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之核心基準 此類犯罪直接侵害之法益即詐欺犯行所關聯之財產價值，且依新制定之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定，立法者乃是以詐欺所得之多寡，作為法定刑之區分標準，可見詐騙金額為何，乃屬此類犯行量刑之核心要素，應以之作為責任刑之錨點，且可參考修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第43條所明定之詐欺所得金額及對應之法定刑區間，作為決定該錨點之依據（即刑法第57條第9款事由，既遂時，屬行為人犯罪所生實害；若為未遂犯，則屬行為人犯罪所生危險） 被告本案犯行，是向告訴人詐騙取得價值約355萬0969元之黃金 2 劃定責任刑之基礎 ⑴行為人詐取財物之目的（有終極取得財物歸屬者，例如一般詐欺集團之犯罪即屬此；亦有僅先行取得財物所有權供己運用，日後仍有清償之意，但將財物喪失之風險轉嫁被害人者，部分詐貸案件即有屬此類型者） ⑵使用詐術方式及是否伴隨其他犯罪 ⑶行為人在詐欺犯行中所擔任之角色、地位、是否為最終取得詐騙財物之人 ⑷行為人參與犯罪之動機、是否因此取得不法報酬 ⑸行為人與被害人之關係 （即刑法第57條第1、3、7、9款事由） ⑴依被告及其共犯之犯罪目的，乃在終極取得前述財物之歸屬 ⑵被告及其共犯乃是以邀約從事投資為詐騙手段，過程中同時觸犯一般洗錢罪 ⑶被告於本案中，負責之分工如附表2編號1所載，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工，且非最後能取得詐騙所得財物之人 ⑷被告是為獲取詐騙集團其他成員所允諾給予之不法報酬而參與本案犯行，故其犯罪動機並無可得同理之處，又被告實際取得之不法報酬為5千元 ⑸被告本件犯行乃是詐騙本不相識之告訴人，於此類犯行中乃屬常態，並無可予特別考量之處 3 調整責任刑之範圍 行為時是否有受刺激？具體情形為何？（即刑法第57條第2款事由） 本案未有證據顯示被告是受到何種刺激而犯案 4 與此犯罪類型無關之量刑審酌因子 刑法第57條第8款：行為人違反義務之程度