臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1549號上 訴 人即 被 告 謝偉勝上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院115年度訴字第222號，中華民國115年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第9148號、第9465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告謝偉勝提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、被告提起上訴的理由主要為：被告與告訴人凃東明、沈蕙蘭、歐瑞棠已於原審審理期間調解成立，被告會努力履行調解內容，原審量刑實屬過重，請改判較輕之刑，並為緩刑之諭知。
三、減輕其刑事由的判斷：㈠詐欺犯罪危害防制條例自白減輕其刑規定部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修
正公布，並自同年月23日起生效施行，其中該條例第47條關於偵審自白減輕其刑之規定，有附表1所示之修正情形，而修正後之規定，將原本「必減」之法律效果修正為「得減」，乃屬對行為人不利之修正，且依據附表1所示本案具體狀況，被告符合修正前之減輕其刑規定而不符合修正後之減輕其刑規定，依刑法第2條第1項，應依修法前之規定而予論述。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」所稱之「其犯罪所得」，限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及因犯罪而取得之報酬在內），行為人如未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決可為參考）。再者，前述規定之立法目的，在於鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源，而於案件之偵查階段，若司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問行為人，且檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊或指派檢察事務官詢問，致有剝奪行為人罪嫌辯明權之情形，自應例外承認僅有審判中之自白，亦得適用前述規定減輕其刑。經查，被告因本案接受警詢、偵訊時，就其參與本案之客觀犯罪事實，均已坦白承認，而就主觀犯意部分，則因司法警察及檢察官未問及相關問題，故未為肯認之供述，然被告亦未曾主動否認其具有為本案犯行之主觀犯意，此有被告警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可證（警1卷第3至7、49至50頁、偵卷第15至16頁），又被告就其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，嗣於法院歷次審理中均自白，且查無其個人實際取得之犯罪所得，依據前述說明，被告本案犯行，自均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
⒊適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑
時，宜具體審酌行為人在詐欺集團中之主導或分工情節輕重、自動繳交財物所占被害金額比例、與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度（最高法院113年度台上大字第4096號刑事裁定可為參考），及自白犯行情節（即在訴訟程序何階段認罪、在何種情況下認罪，最高法院105年度台上字第388號刑事判決可為參考）等情狀，酌定合適之減讓幅度，並非不分情節一律減輕其刑2分之1。本院就前述事項，依本案具體情形審酌如附表2所載，經綜合審酌後，就被告所犯附表3編號5所示犯行，認應給予中度之減讓為適當，至被告所犯附表3編號1至4所示犯行，則認應給予略低於中度之減讓為宜。
㈡被告就其所犯洗錢罪，於偵查中是否自白犯行之情狀，如前
述㈠、⒉所載，又其嗣於歷次審判中均自白犯行，且依據卷內事證，難認其個人有因本案犯行而實際取得犯罪所得，尚無應自動繳交之所得財物，本應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，但洗錢罪為被告構成想像競合犯中之輕罪，此一減輕其刑事由並未形成處斷刑的外部性界限，故不依前述規定減輕其刑，而於量刑時加以審酌。
四、上訴論斷的理由㈠原審就被告附表3編號1至5所示犯行，均依修正前詐欺犯罪危
害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並於審酌：「被告正值壯年，在知悉國內現今詐騙案件盛行之情形下，仍為圖不法利益，配合詐欺集團擔任車手，並於提領款項後，將款項轉交上游，被告所為不僅致使詐欺集團得以順利取得詐騙財物、製造金流斷點並隱匿犯罪所得之流向，擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全，更增加本案各告訴人尋求救濟之困難，所為實值非難；並考量本案各告訴人遭詐欺之金額、被告提領之次數；酌以被告為最前端之取款車手，尚非屬本案之主導或核心角色，不法罪責內涵相對較低；衡以被告所述之智識程度、家庭生活經濟狀況；暨其如法院前案紀錄表所示無前科之品行、其雖坦認犯行，復與告訴人凃東明、沈蕙蘭、歐瑞棠達成調解，惟迄今僅如期給付歐瑞棠1期款項之犯後態度，兼及其本案犯行均合於經想像競合之輕罪即洗錢防制法第23條第3項前段之減刑事由」等一切情狀後，分別量處附表3編號1至5「原審主文」欄所示之宣告刑，另於考量：「被告所為各次犯行之侵害法益及犯罪型態相近，且犯罪時間亦相去不遠，衡以刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則」等情狀後，就上述5罪定其應執行刑為有期徒刑1年6月。經核原審就本案加重、減輕事由之判斷，並無違誤，而對被告量處宣告刑時，已依刑法第57條規定詳加審酌，並於定執行刑時考量所應注意之相關情狀，且不論是宣告刑的結論或定執行刑的結果，均屬妥適而無不當。
㈡被告雖以前述理由提起上訴，然關於被告履行附表3編號2、3
、5所示調解內容之情形，就附表3編號3（仍然未為任何給付）、編號5（仍按期履行中）部分，其履行狀況與原審判決時並無差異，而就附表3編號2部分，被告雖有給付1期款項即新臺幣（下同）1800元，然依照調解內容，至本院審判期日（115年9月16日）進行時，被告本應完成6期款項之給付，可知被告履行狀況顯屬不佳。因此，就本院宣判時之現狀而言，被告對於附表3編號2、3、5等告訴人損害之填補，與原審判決時並未有重大差異，尚不足以對原審量刑之妥適性造成動搖。至於附表3編號1、4所示告訴人部分，被告並未於本院審理中與該2名告訴人達成和（調）解，亦未進行賠償，故相關之量刑因子於本院審理中並無變動。又被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其有期徒刑之處斷刑區間，為有期徒刑6月至6年11月，故原審所量處之附表3編號1至5所示宣告刑，均屬低度刑區間下緣的刑度，而原審所定之應執行刑，更是僅較最高之宣告刑多出4月，而給予被告甚大幅度之減讓。原審既於被告所犯各罪之處斷刑區間及定執行刑之界限內，經審慎考量各項有關之量刑、定刑因子後，在其裁量權的範圍內對被告為從寬之為量刑、定刑，而被告亦未能具體指出原審就足以影響量刑、定刑結果之相關因子，有何審酌錯誤、漏未審酌等情事，自難論認原審所量處之宣告刑或所定之執行刑有過重之不當。
㈢依法院前案紀錄表所示，被告雖符合得宣告緩刑之要件，然
審酌被告在政府機關及大眾媒體多年來廣為宣導之情形下，卻仍任意提供帳戶予他人使用，並擔任車手之分工，造成他人財產法益受損，且被告於案發後，雖與本案部分告訴人調解成立，但除賠償金額最低之告訴人歐瑞棠外，其餘部分之履行狀況均屬不佳。為使被告深切反省、記取教訓、避免日後再度觸法，及維護法秩序之一般預防考量，本院認仍有使其接受刑之執行之必要，故無從宣告緩刑。
㈣從而，被告以前述上訴意旨，認原審判決有所不當而提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表1：
時點 自白減輕其刑之規定 本案可否適用左列規定之判斷 行為時 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查中未獲得就主觀犯意充分辯明之機會，嗣於法院歷次審理中則均自白，且查無其個人實際取得之犯罪所得，應依左列規定減輕其刑 行為後 115年1月21日修正公布、同年月23日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查中未獲得就主觀犯意充分辯明之機會，嗣於法院歷次審理中則均自白，然就與告訴人凃東明、沈蕙蘭、歐瑞棠調解成立部分，未於左列期限依調解內容完成給付，另未與告訴人王明熙、張榮森，達成調解或和解，均無從依左列規定減輕其刑附表2：
編號 應審酌事項 本案情形 1 在詐欺集團中之主導或分工情節輕重 被告負責提供帳戶、將告訴人匯入帳戶之款項後再行轉交詐欺集團其他成員之工作，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工 2 自動繳交財物所占被害金額比例 被告不需繳交犯罪所得即可適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，未占被害金額任何比例。然被告已與附表3編號2、3、5等告訴人調解成立，允諾賠償之金額分別如附表3所載，分別約為被害金額之40％、60％、37.5％，然除附表3編號5有按期履行外，附表3編號2部分僅履行1期，附表3編號3則完全未履行 3 與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度 附表3編號2、3、5部分詳如上述，至於附表3編號1、4所示告訴人部分，則因其等未於原審調解期日到庭，致被告未能與其等調解成立 4 自白犯罪情節 被告於警詢時即坦承客觀參與行為，之後於法院審理中則均自白犯行附表3：
編號 告訴人 被騙金額 和（調）解、履行情形（證據出處） 原審主文 1 王明熙 20萬元 未達成和（調）解 謝偉勝犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月 2 凃東明 9萬9974元 於原審調解成立，調解內容為：謝偉勝願給付凃東明3萬9600元，自115年4月10日起，於每月10日以前，按月給付1800元，至全部清償完畢為止（原審卷第87至88頁） 履行情形：原審宣判前未曾給付，於上訴期間，被告則僅給付1期（原審卷第97頁、本院卷第69頁） 謝偉勝犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月 3 沈蕙蘭 25萬元 於原審調解成立，調解內容為：謝偉勝願給付沈蕙蘭14萬9600元，自115年4月10日起，於每月10日以前，按月給付6800元，至全部清償完畢為止（原審卷第89至90頁） 履行情形：原審宣判前未曾給付，於上訴期間，被告仍未給付（原審卷第97頁、本院卷第69頁） 謝偉勝犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月 4 張榮森 3萬8030元 未調解成立 謝偉勝犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年 5 歐瑞棠 1萬6000元 於原審調解成立，調解內容為：謝偉勝願給付歐瑞棠6千元，自115年4月10日起，於每月10日以前，按月給付500元，至全部清償完畢為止（原審卷第85至86頁） 履行情形：按期給付中（原審卷第95頁、本院卷第69頁） 謝偉勝犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑11月