臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第158號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 張恩齊上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第353號中華民國114年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第5264號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1之罪刑及相關沒收部分均撤銷。
張恩齊犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表編號1、3、4、8所示之物均沒收；未扣案之「宏遠證券股份有限公司」收據貳張，及犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張恩齊於民國112年10月間加入通訊軟體Telegram暱稱「韋小寶」、「牙籤」及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團（下稱本案集團，張恩齊所涉參與犯罪組織部分非本案起訴、審理範圍），擔任向被害人面交取款之車手。張恩齊遂與本案集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及一般洗錢之犯意聯絡，先由本案集團某不詳成員自113年4月17日某時起，陸續使用通訊軟體LINE暱稱「陳文茜」、「林雅慧」等帳號向陳燕玲佯稱：依指示操作投資股票可獲利云云，致陳燕玲陷於錯誤，與本案集團成員相約在其位於新北市林口區住處（地址詳卷）前面交投資款項，張恩齊即依本案集團成員指示先至超商列印取得由本案集團成員偽造、印有「宏遠證券股份有限公司」、「宏遠證券」及「姜克勤」印文之收據及該公司之工作證後，在收據上偽簽「吳佳恩」之署名，依指示接續實行下列行為，足生損害於「姜克勤」、「吳佳恩」及「宏遠證券股份有限公司」：㈠於113年6月7日17時8分許前往上址陳燕玲住處，佯以「吳佳恩」名義向陳燕玲出示前載偽造之「宏遠證券股份有限公司」收據及工作證而行使之，同時向陳燕玲收取現金新臺幣（下同）50萬元，張恩齊再依「韋小寶」之指示將贓款交予「牙籤」，其後由「牙籤」轉交本案集團不詳上游成員；㈡於113年6月19日17時19分許，前往前載陳燕玲住處，佯以「吳佳恩」名義向陳燕玲出示前載偽造之「宏遠證券股份有限公司」收據及工作證而行使之，同時向陳燕玲收取現金30萬元，張恩齊再依「韋小寶」之指示將贓款交予「牙籤」，其後由「牙籤」轉交本案集團不詳上游成員。張恩齊與本案集團成員即以上開方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾、隱匿該犯罪所得。
二、案經陳燕玲訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍之說明查檢察官當庭陳明僅針對原判決附表一編號1部分全部上訴（上訴卷第107頁），則本院自僅就原審判決附表一編號1部分進行審理，至於同表編號2部分因未據當事人上訴而確定，即非本院審理範圍，先予指明。
二、證據能力本判決作為認定被告張恩齊犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，檢察官及被告均同意有證據能力（上訴卷第133頁），本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及認定之理由事實欄所示犯罪事實，業據告訴人陳燕玲指證明確，並有被告行動電話頁面翻拍照片、告訴人提供之收據照片在卷可稽，並有附表編號1、3、4、8所示物品扣案可證；上情復據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採認。故本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠詐欺危害防制條例部分
被告實行本案行為後，屬刑法第339條之4之罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例，於113年7月31日制定公布全文，其中第
1、3章總則及溯源打詐執法之部分，乃自000年0月0日生效（下稱「中間時法」），嗣該條例部分條文再經於115年1月21日修正，並於同年月00日生效（下稱「裁判時法」），而因被告與共犯對告訴人詐欺獲取之財物共計80萬元，亦即使人交付之財物或財產上之利益未達100萬元或500萬元，亦未符合其他加重詐欺要件，與中間時法及裁判時法之第43條、第44條規定要件不合，自不生新舊法比較適用問題（最高法院114年度台上字第6751號判決同此認定）。
㈡洗錢防制法部分⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。⒉113年7月31日修正公布、同年0月0日生效施行後之洗錢防制
法第2條雖將洗錢之定義範圍擴張。然隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源已該當修正前、後規定之洗錢行為，尚不生有利或不利之問題。又此次修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項分別規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」、「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」；修正後則移列於同法第19條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」，並刪除修正前同法第14條第3項關於個案宣告刑範圍限制之科刑規範。⒊又洗錢防制法第16條第2項在被告行為時原規定「犯前4條（
含第14條）之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，然該規定於被告行為後之113年7月31日修正公布、同年0月0日生效施行，並變更條項為第23條第3項：「犯前4條（含第19條）之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
⒋經整體比較被告洗錢之財物或財產上利益數額、是否自白犯
行、有無犯罪所得暨是否自動繳交全部所得財物、得否適用相關減刑規定而定其處斷刑範圍之結果，本案應依刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於被告之裁判時法，即113年7月31日修正公布之洗錢防制法第19條第1項後段、第23條第3項之規定。
三、論罪㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第
2款三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪，及修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪。被告與陳志鵬、黃建豪暨本案集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈡按實質上一罪之「接續犯」，係指基於單一之犯意，以數個
舉動接續進行，侵害同一法益，在時間及空間上有密接關係，依一般社會通念，尚難分別評價罪責，因而在刑法評價上，視之為數個舉動之接續實現，以包括之一行為予以評價行為人；此與基於一個意思決定，實行各行為而發生數個法益侵害，縱有數個被害人，惟各行為間具有完全或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依刑法第55條之規定，以想像競合犯論擬。不論接續犯或想像競合犯，同係為免過度評價行為人之行為，而論以一罪。惟行為人如非基於單一決意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以區隔，乃另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，侵害數被害人之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，始足完整評價其行為（最高法院113年度台上字第995號判決意旨參照）。查被告於事實欄一㈠、㈡所示時間先後二次向告訴人取款之舉，核係本案集團利用同一名目而為，難以具體切割共犯之主觀犯意，且二次收取現金之時間亦非相隔甚久，復均係侵害同一名告訴人之財產法益，如予以分論併罰恐有過度評價之虞，揆諸前開說明，即應依接續犯論處較屬允當，故起訴書認應予分論併罰一節即有未恰。
㈢被告與共犯所實行三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書
、行使偽造特種文書及一般洗錢之舉，雖在自然意義上非完全一致，然行為時間至為相近，部分合致並相互交錯，且犯罪目的單一，依一般社會通念若予以數罪併罰恐有過度評價之虞，應適度擴張一行為概念將之評價為一行為方符合刑罰公平原則，從而其係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
四、刑之加重減輕事由㈠累犯
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣屏東地方法院以112年度交簡字第1400號判決判處有期徒刑2月確定，於113年5月7日易科罰金執行完畢一節，固有其之法院前案紀錄表在卷可憑（上訴卷第34頁），然公訴意旨對於被告是否構成累犯之事實，暨是否依累犯規定加重其刑之事項，既未主張或具體指出證明方法，依前揭說明，本院即毋庸加以調查審認。
㈡詐欺犯罪危害防制條例部分
被告實行本案犯行後，113年7月31日制定公布詐欺犯罪危害防制條例新設第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，而依具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，上開減刑規定應予溯及適用（最高法院113年度台上字第3141號判決可資參照）。而該條例又於115年1月21日修正公布，並自同年月00日生效，此次修正將原第47條前段減刑規定列為第1項，除偵查及歷次審判中均自白外，尚修正限縮為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，『得』減輕其刑」，顯未較有利於被告，仍應適用113年7月31日修正公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。而被告於偵查階段、原審及本院審理時雖均自白犯行，然其迄未繳回犯罪所得分文，自無上述減刑規定之適用。
㈢洗錢防制法部分
被告涉犯113年7月31日修正後之洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪，並因綜合全部罪刑之結果而為比較，認關於減刑事由應一體適用該次修正後洗錢防制法第23條第3項之規定，已如前述。而被告於偵查及歷次審理時雖均自白一般洗錢犯行，然如前所載其迄未繳回犯罪所得，自亦無由於量刑時一併審酌此減刑事由，附此敘明。
五、上訴理由之論斷㈠檢察官上訴意旨略以：本案集團對告訴人實施之詐騙，係對
同一被害人所為具計畫性之詐騙行為，縱被告分別於113年6月7日、同年月19日向告訴人各收取50萬元及30萬元，客觀上屬於行為人在密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，且揆諸實務見解詐欺罪係保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算應依遭詐騙之被害人人數計算，原判決認被告所為對告訴人之二次收款舉措為獨立之犯罪行為，容有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡原審判決認被告事實欄所示犯行事證明確，予以論罪科刑，
固非無見，然誠如前述，被告二次向告訴人取款之行為應依接續犯論處較為允妥，是檢察官為被告利益上訴指摘原審判決分論併罰有所不當，為有理由，應由本院將原審判決附表一編號1部分之罪刑及沒收部分予以撤銷。至於原審雖將原判決附表一編號1、2犯行之沒收事項，統合記載於原判決主文第二、三項，然因原判決附表一編號2犯行不在本院上訴審審理範圍，故前載沒收部分之撤銷範圍，自不及於附表一編號2犯行之沒收事項（即該次罪刑諭知沒收、追徵本判決附表編號1、2、3、4、8所示物品及未扣案犯罪所得5,000元部分），為免誤會，特此說明。
六、刑之裁量㈠犯情事由（刑法第57條第1至3、7至9款）
被告正值青壯，不思以正當方式謀取收入，竟充當面交車手遂行事實欄所載犯行，所為洵無足取；而針對被告之犯罪動機、目的與同案由之其他案件相較並無特殊之處，爰未就此量刑因子作加重刑度之考量。次就犯罪手段、犯罪所生損害等節以觀，被告於本案共犯結構中雖非居於核心角色，然其之犯罪分工為面交車手，對於取財行為之成敗具相當重要性，且告訴人之損害金額共計80萬元，難謂小額。又被告雖經論處三人以上共同詐欺取財罪，然其罪質尚包括經想像競合之輕罪即一般洗錢罪、行使偽造文書罪及行使偽造特種文書罪。
㈡一般情狀之行為人屬性事由（刑法第57條第4、5、6、10款）
被告於本件案發前，有上述公共危險案件經判刑並執行完畢之紀錄，至於其之前案資料所示其他詐欺、洗錢犯行均係於本案相近期間所犯（上訴卷第34至49頁），尚無從據此率謂其素行狀況極差。又被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，然迄未與告訴人達成和（調）解以彌補告訴人所受損害，亦未繳回犯罪所得，故在犯後態度之量刑因子已無從為更有利之考量。再參酌被告於原審及本院審判程序時自陳學歷為國中畢業，另案入監前從事油漆水電工作，當時月收入約26,000元，未婚無子女，無須扶養父母長輩，經濟狀況勉持，身體狀況尚可等語（訴字卷第76頁、上訴卷第138頁）。
㈢是本院綜參前述刑法第57條所示行為人責任基礎之一切情狀
，對被告量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、沒收部分㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。故113
年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行之洗錢防制法第25條第1項、詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，均應逕行適用。
㈡被告實行事實欄所示犯行時，有使用扣案如附表編號1所示行
動電話與共犯聯繫一節，業據其供承在案（訴字卷第77至78頁），並有偵查機關自該行動電話內擷取之頁面截圖在卷可按（偵14866號卷第55至71頁），另同表編號3、4、8所示物品同係供本案犯罪所用之物，是不問屬於被告與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。又被告持以向告訴人行使之偽造「宏遠證券股份有限公司」收據共2張，同係供被告本案犯罪所用之物，雖經被告交予告訴人而為行使，然仍應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於其上偽造之「宏遠證券股份有限公司」、「宏遠證券」及「姜克勤」印文，及偽造之「吳佳恩」署名既附屬於收據上，自無庸再依刑法第219條重覆宣告沒收。
㈢再者，本案茲據被告於警偵階段供稱：我擔任車手時都從屏
東來回，沒有住在臺北，我每次都可以拿到5,000元交通費等語（偵14886號卷第17、111頁），則針對事實欄所示犯行雖於論罪時依接續犯論以一罪，然因被告係在113年6月7日、同年月19日二個不同日期自屏東縣往返新北市，故其應取得二次交通費共1萬元，此節亦經被告於原審訊問時，肯認連同起訴書所載、但不在本案上訴範圍之被害人黃振剛部分，共計取得15,000元犯罪所得等語無訛（訴字卷第62頁），堪認被告實行事實欄犯行獲取1萬元之犯罪所得，案發後未據扣案亦未賠償告訴人或繳回，為免被告保有犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至於扣案如附表編號2之現金部分，因原判決附表一編號2犯
行已依詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項諭知沒收，本判決即不再重複諭知沒收。另附表編號5至7所示物品，因無證據證明與事實欄所示犯行相關，爰同樣不於本判決宣告沒收。
㈤末查告訴人本案先後交予被告共計80萬元現金核屬洗錢之財
物，且未據扣案，惟該款項業經被告上繳本案集團，無證據堪認被告仍具事實上處分權限，被告亦非實際取得上述洗錢標的之人，則綜參被告參與程度、所處角色地位、實際獲取犯罪所得數額、共犯間之刑罰公平性暨避免過度或重複沒收等節，如就此部分洗錢財物對被告宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，俾符比例原則。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱真提起公訴，檢察官黃郁如提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
書記官 駱青樺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。修正後洗錢防制法第19條第1項後段有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條規定偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表（扣案物品）編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 行動電話 壹支 廠牌型號：IPHONE 13 ；白色；序號為0000000000000、0000000000000號 2 現金 捌萬零壹佰元 3 偽造之「吳佳恩」印章 壹只 4 印台 壹個 5 收據 貳張 上有「百川國際」印文 6 現金收據單 壹張 上有「摩根資產管理」印文 7 商業操作合約書 貳張 上有「百川國際」印文 8 工作證 伍張