臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1607號上 訴 人即 被 告 MOHD ERFI BIN NAZRI指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院115年度重訴字第13號，中華民國115年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署115年度偵字第2957號），提起上訴及移送併辦（併辦案號：同署115年度偵字第17504號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍㈠上訴人即被告MOHD ERFI BIN NAZRI（下稱被告）因共同犯運
輸第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑10年3月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，另為沒收諭知。被告不服提起上訴，本院審查被告上訴狀內容，未就所犯之犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就宣告刑提起上訴（見本院卷第9至10頁），經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人明示本案僅就原審判決刑之部分為一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第87頁），是本院審判範圍為原審判決刑之部分。
㈡法院就起訴案件之判決，固應包括法院對於罪（即犯罪事實
與所犯法條）之認定及刑（包括主刑、從刑）之決定，必待案件之罪與刑均判決確定，案件才屬已經法院判決確定，故若被告就判決刑之一部上訴，該案件即尚未確定，但因此時被告之犯罪事實，已無從再由二審法院為審理，是被告犯罪事實（含所成立之罪名）部分即應於原審判決上訴期間屆滿時確定，此時縱使被告尚有其他實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實未經審判，且經檢察官移送併辦，因該實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，與經原審判決認定並確定之犯罪事實係屬同一案件，參酌刑事訴訟法第302條第1款「同一案件已經法院判決認定並確定之犯罪事實，即不得再予重複審理」之立法意旨與精神，二審法院就該部分移送併辦之犯罪事實，自亦不得予以審理，而應退回檢察署由檢察官另為適法之處理（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第22號）。惟查，臺灣高雄地方檢察署115年度偵字第17504號移送併辦意旨，並非以與本案有實質上或裁判上一罪關係，而係以與本案乃事實上同一為移送併辦（見本院卷第67頁），經核並未擴張原審判決之犯罪事實、罪名及沒收，亦不影響被告僅就原審判決刑之部分提起一部上訴之利益，爰准予移送併辦一併審理，附此敘明。
二、被告上訴意旨㈠被告為馬來西亞籍外國人，因於偵查中需經通譯翻譯，較不
易聽懂訊問問題，參以寬厚減刑之刑事政策，檢察官於偵查中並未告知被告有偵審自白減刑之規定。再觀諸被告於民國115年1月10日偵訊時，檢察官訊問被告：你這次的行為，涉犯運輸第二級毒品及走私管制物品入境等罪有無承認？」被告係陳稱：「對，我承認我的錯」等語，雖被告於同日稍晚之羈押訊問筆錄時否認犯罪，然依實務見解，並不影響被告曾經於該次偵査程序中自白之事實，且被告於原審及本院審理中始終自白承認，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈡被告並無毒品相關之刑事前案紀錄，於本案僅係依指示負責
將第二級毒品大麻（下稱大麻）攜帶入境臺灣，屬於聽從指示、代替涉險之次要性角色，且本案大麻業經我國司法警察及海關人員查獲，不致流入市面，未嚴重危害國人之身心健康及社會治安，犯罪情節及參與程度相較輕微，堪認其客觀犯行所生危害非屬甚鉅、主觀惡性尚非甚高。再者，被告於偵查之初即積極配合檢調辦案提供上手即Nicky之國籍、手機號碼、性別等個人訊息，然囿於Nicky為馬來西亞籍，致未能進行後續偵辦，實無法歸責被告，認被告犯後態度不佳，且被告於原審及本院均坦承犯行，足見被告確有悔悟之心，犯後態度實值肯定。然原審就被告所犯共同運輸第二級毒品犯行之最輕刑度為有期徒刑10年，卻量處有期徒刑10年3月，似未考量前揭事由，所量處之刑度仍有過重之憾。被告需要扶養4名小孩，現由姐姐代為扶養，希望能早日回國工作扶養小孩，請依據刑法第57條之規定從輕量刑，為此提起上訴（見本院卷第9至10、69至71、90至91頁）。
三、本院審判範圍之理由㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分⒈刑事被告面臨偵查機關動用龐大資源對之進行訴追時，往往
居於相對弱勢之地位，此種不對等情形在其未能聘任或受指定辯護人時更為嚴重，故司法機關有義務適時提供被告法律上必要之協助，彌補兩造當事人地位之不對等，而能達到實質上之武器平等，以保障人權，並踐行正當法律程序與公平法院原則。故刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」此即司法機關「訴訟照料義務」之由來。例如刑事被告本於其程序處分權而放棄程序上權利前，司法機關應就其法律上意義與效果，為必要之闡明；於受不利益處分前，則應保障其程序參與及陳述意見之權利等，均屬之。惟散見於刑法及其特別法內關於自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵被告於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告本享有緘默、不自證己罪之憲法權利，其是否為邀寬典而坦認犯罪，本宜由其斟酌利害得失、自主決定，司法機關於其裁量權限內，在確保被告意思決定及意思活動自由之前提下，就相關規定為適當之曉諭，固為法所不禁，但尚無一律須「教示」或「指導」被告自白犯罪以邀減免其刑寬典之「義務」可言，縱被告為不諳我國法律之外國人，亦無不同。是縱警察、檢察官或法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，尚無違反訴訟照料義務可言（最高法院112年度台上字第5129號刑事判決）。依據前開判決要旨，上訴意旨主張被告為外國人，因可能不通曉我國法律規定，檢察官於偵查中並未告知毒品危害防制條例第17條第2項部分偵審自白減刑之規定，容有不當等節，尚不足採。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所為之肯定供述，應包含主觀構成要件要素及客觀構成要件要素（最高法院115年度台上字第1464號刑事判決）。而被告於偵查中特定之詢（訊）問程序究為自白或否認犯罪，應就本案所調查相關事證查悉被告於行為時對於主觀及客觀構成要件要素之認知與理解，如被告於行為當時對於客觀構成要件要素確實明知或可得而知，仍刻意為之，則警察及偵查機關詢（訊）問被告時，已就特定具體之犯罪事實詢（訊）問被告，此時被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻仍否認重要核心待證事實，難認被告已於偵查中自白犯行。另被告該次偵查詢（訊）問程序中有無自白犯罪，亦應就被告該次所為陳述之前後語意及連續性資為判斷，不能僅以被告所為概括、抽象之陳述，或僅擷取其中之片言隻語予以割裂評價，充作被告業已對於自己之犯罪事實為全部或主要部分之自白，而認為被告已於偵查中自白犯行。
⑴上訴意旨主張被告業於115年1月10日檢察官偵查中訊問時自
白犯行，縱使被告於偵查中其餘詢（訊）問程序時（即115年1月9日於財政部關務署詢問程序、同日2次警詢程序、115年1月10日警詢程序及同日偵查中羈押訊問程序）否認犯罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用。惟查：依據被告查獲時所扣案之手機相簿內「最近刪除」及「其他照片」所示，被告於飛往我國抵達前，已經依據其餘共犯指示在泰國曼谷飯店將紙箱開箱、取出以真空包裝之大麻、並將所取出大麻放置於床鋪、接著用鋁箔紙予以分裝、再將以鋁箔紙封妥之真空包裝大麻放入旅行袋內，且逐一拍照，並能將本案待證事實之部分重要照片予以刪除（見偵查卷第37至44頁之扣案手機資料截圖）。依據前開證據方法，被告於起運飛往我國之前，已明顯知悉所運輸之物品為毒品，且毒品種類為大麻，竟仍將之攜帶進入我國國境，被告於行為時之主觀及客觀上，已就運輸大麻之客觀犯行具有直接故意。
⑵然而，依據被告於115年1月10日檢察官偵查中訊問筆錄所示
（就無關構成要件重要待證事實予以刪除，其餘部分如附件節本），綜合被告該次所為陳述之前後語意及連續內容，檢察官訊問被告「是否承認運輸大麻」，被告僅抽象概括「承認」、「我承認我的錯」；但檢察官於該次訊問程序訊問重要核心待證具體事實時，（檢察官問：所以你知道你這次要運輸到台灣的是大麻毒品？）一開始我看到的，不知道是毒品，你們告訴我，我才知道。（檢察官問：不然你認為是什麼東西？）我也沒有想那麼多，我知道有所謂的毒品，但我沒有看過，也不知道是怎麼樣的。」（見偵卷第112至113頁）。依據被告該次訊問程序之陳述比對被告扣案手機資料截圖，被告於115年1月10日檢察官偵查中訊問時，其所陳述沒看過、不知道是毒品、經我國偵查機關告知才知道是大麻等攸關本案重要待證事實之主觀犯意，明顯表示否認之意；而檢察官已有數次給予被告辨明機會，但依據該次筆錄之前後連續記載，被告係於抽象概括「承認」、「我承認我的錯」之後，緊接著即為前開否認主觀犯意之陳述，不能認為被告就主觀構成要件已有自白之情。佐以，被告於同日不到數小時內之偵查中羈押訊問程序時，亦向法官辯稱「我不知道裡面是大麻」、「我不知道是毒品」（見聲羈卷第16至18頁）。被告復於原審審理中陳稱「因為第一次來臺灣，在偵查中因害怕緊張才否認犯行」（見原審卷第121頁），顯見被告於該次偵查訊問時否認有運輸大麻之主觀犯意，並未對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，尚無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，上訴意旨就此部分所為主張，難認可採。
㈡刑法第57條部分⒈關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，即被告明知毒品對於施用者及社會治安均有極大危害，竟為圖一己私利，非法自國外運輸毒品入境，且所運送之毒品數量非少，對於我國國民身心健康及社會秩序均構成相當威脅，所為殊值非難；復考量被告犯後雖於偵查中僅承認客觀事實，否認主觀犯意，然於原審已坦承全部犯行；且其所運送之毒品幸於甫入境時即遭查獲，尚未擴散流通之情形。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、分工情節與所生之危害，及其如法院前案紀錄表所示於我國無前科之素行，暨其於原審自述之智識程度、入所前工作、家庭生活經濟狀況等一切情狀，而為量刑（見原審判決第45頁第27行至第5頁第6行），經核業已考量刑法第57條各款情形，尚無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。
⒉被告提起上訴所指犯罪方式及參與程度、大麻並未流入市面
之犯罪所生危險及損害均較為輕微，被告之家庭經濟因素、於審判中均坦承犯行且無前科等生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，業據原審予以調查（見原審卷第119至121頁之審判筆錄）、認定並於刑罰裁量理由詳予說明。至於上訴意旨所指被告雖有供出「Nicky」，但因該人為外國人無法續行偵查，上開涉及毒品危害防制條例第17條第1項部分，偵查機關無從偵查乃屬客觀不能，亦不能認為即應因此評估作為有利被告之量刑因子。本院審酌上訴意旨所指量刑因子並未變動，縱使被告仍於本院審理時再自白認罪，但原審係由最低處斷刑酌增3個月作為宣告刑刑度，未有量刑過重情形，自難指為違法不當。而本院再綜合刑法第57條各款所示量刑全部因子予以通盤考量，原審就刑法第57條之量刑仍屬妥適，上訴意旨所指尚無從動搖推翻原審關於刑之量定。
上訴意旨就刑法第57條所為主張，並無理由。
㈢綜上，上訴意旨所指各節，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 程士傑法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 9 日
書記官 林昭吟附件：115年1月10日檢察官偵查中訊問筆錄節本（昨天被海關查獲自泰國運輸3.254公斤大麻，是否承認？）對。 （昨天還有今天在調查局所製作的筆錄是否都實在？）真實。 ... （在這次之前是否曾經有類似的方式運送毒品到台灣？）沒有。這是第一次。 （筆錄中說曾經運送物品到英國，也是幫Nicky運的嗎？）不是。 （那是幫誰？）我是跟朋友去，但不是運送毒品。 （那是運送什麼東西到英國？）只是過去而已。 （這次運輸大麻到台灣，預計要交給誰？）我不知道，我只是等待Nicky的指示。 （你在泰國有從紙箱將這些大麻取出並裝到你背包及行李袋？）是，是我放進去的。 ... （你這次的行為，涉犯運輸第二級毒品及走私管制物品入境等罪，有無承認？）我承認我的錯。 （你在這次前，有無來過台灣？）沒有過。 ... （所以你知道你這次要運輸到台灣的是大麻毒品？）一開始我看到的，不知道是毒品，你們告訴我，我才知道。 （不然你認為是什麼東西？）我也沒有想那麼多，我知道有所謂的毒品，但我沒有看過，也不知道是怎麼樣的。