臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1646號上 訴 人即 被 告 謝秀玲上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度審訴字第232號，中華民國115年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第6851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告之刑部分撤銷。
Ａ０１經原審判處罪名部分，處有期徒刑壹年參月。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告Ａ０１於本院審理時已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第78頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、被告上訴意旨略以:⒈原審判決未依修正前詐防條例第47條前段規定減刑：
被告自始表明願繳回犯罪所得，係因被告與被害人約定於民國115年5月31日前給付被害人新台幣（下同）1萬元，被害人即視同被告有繳回本件犯罪所得9,000元，然原判決於前開期限前即已宣判，致被告未能適用修正前詐防條例第47條前段規定減刑，今被告已給付被害人1萬元，應有前開減刑規定。
⒉原審判決未依刑法第59條酌減：
被告係因111年間遭裁員，失業1年期間積欠巨額債務，後雖於112年6月找到藥廠業務工作，但卻因遭銀行法扣，公司主管得知後囑咐被告應盡快處理債務問題；且加上法扣後，被告每月僅剩餘約3.5萬元，根本不足以扶養兩名未成年子女及年邁生病之母親；適逢於113年11月底於FB上看到標榜高薪工作廣告，加LINE與詐欺集團成員（張乘豪）確認工作內容為向客戶收取儲值款項，最初確實在不知情之情況下協助詐欺集團進行取款之動作，事後察覺有異而仍因經濟因素繼續為之，雖有不該，但係因經濟所致，非惡性重大；且被告自始承認、詳盡交待，係被告當時存取於手機內之詐欺集團徵才廣告，其上有詐欺集團成員之LINE帳號0000000，可供循線查獲上游，更已與本案被害人以9萬元和解，已給付第一期款和解金1萬元，被告並積極努力兼職工作以彌補另案其他被害人損失，縱依詐防條例第47條減刑，猶嫌過重，應依刑法第59條酌減。
⒊原審判決未宣告緩刑：
⑴若令被告入監執行將造成復歸社會困難，亦影響被告履行其
與本案及另案其他被害人和解內容；又只要前案尚未確定，後案仍得有緩刑之適用，故本件仍有適用緩刑空間。被告固有另案審理中，然均尚未判決確定，本件仍有緩刑空間，且被告唯一一件無法量處6個月有期徒刑易服社會勞動之案件（花蓮高分院114年度上訴字第160號刑事判決），二審仍維持緩刑判決（尚未判決確定），顯見被告仍有可能在重罪緩刑、輕罪易服社會勞動之情況下毋庸入監，可認本件仍有緩刑實益。
⑵被告於加入本案詐欺集團以前，未有前科，然因車手工作性
質往往同時複數案件於不同法院審理，倘因複數案件繫屬不同法官審理致無法獲邀緩刑寬典，甚不合理，相較同為車手且與被害人和解，倘多次取款行為剛好位於同一縣市，而為同一法院、同一法官審理之情形，而得獲邀緩刑寬典，是否違平等原則？⑶觀被告花蓮高分院114年度上訴字第160號刑事判決維持緩刑
5年，該案為被告所犯唯一一件取款金額500萬元以上無法易服社會勞動案件，二審判決維持緩刑宣告，可見認被告仍有自新可能，被害人亦同意緩刑，請審酌上情及本件被害人亦願意宥恕被告，同意給予被告附條件緩刑判決，使被告能繼續工作賺取金錢以彌補被害人損失。
⒋原審判決量刑過重：原審未考量被告有情輕法重，有減刑
、緩刑必要，量刑過重，倘若無法給予附條件緩刑，仍請
求判處得易服社會勞動之刑度，以利被告繼續賺錢賠償被 害人損害，並得順利回歸社會正常生活。
三、本院論斷的理由：㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第47條業於115年1月21日修正公布施行、同月23日生效，修正前原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，修正後規定之第1項增加「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」之減刑要件，並將法律效果從「必」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，則修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定。又本件檢察官未經偵訊被告即提起公訴，致被告無從於偵訊時就其所涉加重詐欺取財及洗錢之犯罪事實及罪名為答辯或自白，而被告已於原審及本院審判中均自白加重詐欺及洗錢犯罪，應例外承認其符合偵審自白減輕其刑要件。又本件被告犯罪所得為9000元，業經原審認定在卷（見原判決理由第5頁㈢），而被告於115年4月22日與告訴人達成調解，此有原審115年度橋司附民移調字第820號115年4月22日調解筆錄（見原審審訴卷第309至310頁），且於115年7月22日亦已支付告訴人1萬元，此有轉帳記錄影本可按（見本院卷第33頁），是其支付之金額已超過犯罪所得，應依有利被告之解釋，認被告已繳回犯罪所得，原審未及審酌被告符合修正前詐防條例第47條之規定減刑，尚有未冾。㈡量刑:
爰審酌被告正值壯年，不思以正途賺取金錢，竟加入詐欺集團，助長詐騙歪風，造成他人蒙受財產損害，並藉以隱匿犯罪所得，破壞金流之透明穩定，對於正常交易安全及社會治安均有相當危害，實無可取。復考量被告所擔任角色為面交車手之工作，屬集團內較末端角色而非集團首腦或核心幹部，參與犯罪程度較輕；另酌以被告於犯後已坦承犯行，犯後態度尚可；又衡以被告雖與告訴人以9萬元達成調解，並已於115年7月22日支付1萬元，惟餘款迄未見給付；兼衡其犯罪之動機、手段、目的、情節、素行與詐欺集團之分工，暨告訴人受騙金額、所受損害之程度；復斟酌被告自陳之智識程度與家庭經濟狀況（見本院卷108至109頁）及前科素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，改量處有期徒刑1年3月。
㈢不依刑法第59條減刑:
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。惟審酌我國詐欺集團以各種名目實施詐欺，常使民眾畢生積蓄付諸一空且求償無門，更造成人際關係間疏離及不信任，以及導致高度民怨與社會不安，而為政府嚴厲查緝並大力宣導防範，是被告係基於三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意與詐欺集團之不詳成員以假投資之詐欺手法向告訴人詐取金額已高達90萬元並以洗錢之協力分工，而助長詐欺犯罪猖獗，並使詐欺集團減少遭查獲之風險，對社會治安造成相當危害，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情；另被告上訴主張雖已與被害人以9萬元和解，並已給付第1期款和解金1萬元云云。惟此部分業經本院依法減刑，業如前述，然此尚非得以作為刑法第59條特殊減刑之事由，自無刑法第59條再予酌減其刑。㈣不予宣告緩刑理由:
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1款定有明文。查本件被告已涉有多項詐欺前科紀錄（本院115年度上訴字第850號判處有期徒刑10月、臺灣高雄地方法院114年度原訴字第77號判處有期徒刑1年7月、臺灣橋頭地方法院114年度訴字第712號判處有期徒刑6月併科罰金新台幣10萬、臺灣臺南地方法院114年度訴字第3387號判處有期徒刑1年6月），故本件被告自不宜再予緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、，判決如主文。本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。