臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第172號上 訴 人即 被 告 王宥茸上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第400號，中華民國114年12月31日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第16195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王宥茸犯詐欺犯罪危害防制條例第四十四條第一項第一款三人以上共同冒用政府機關、公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。偽造之「臺灣臺中地方法院檢察院印」及偽造之檢察官「周士榆」印文各壹枚均沒收。
事 實
一、王宥茸於民國114年3月10日前某日，經由通訊軟體暱稱「無」之人，加入成員真實身分不詳之詐欺集團（下稱本案詐欺集團）擔任取款車手，並意圖為自己不法所有，與該集團成員基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、洗錢、行使偽造準公文書之犯意聯絡，先由該集團不詳成員假冒戶政事務所戶籍科科長、警察等名義，向洪秀妹佯稱其戶籍資料遭盜用申請帳號並涉及擄人勒贖案件，須交付金融帳戶金融卡與金飾等物供監管、清查云云，並先以LINE通訊軟體傳送偽造之「臺中地方法院地檢署監管科」監管清理資料公文電磁紀錄（其中有偽造之「臺灣臺中地方法院檢察院印」及偽造之檢察官「周士榆」印文各1枚）予洪秀妹，洪秀妹誤信為真而與本案詐欺集團成員相約於114年3月10日在高雄市○○區○○○路00號「康橋商旅」505號房面交。王宥茸則依本案詐欺集團成員之指示，於114年3月10日下午2時58分許前往上開房間與洪秀妹見面，並向洪秀妹收取其名下臺灣銀行、高雄銀行、臺灣土地銀行帳戶金融卡3張及合計總重約16兩之黃金金飾（當時價值約新臺幣183萬7808元）得手後，再依指示持往桃園市某處草叢放置，任由身分不詳之成年人前往取走，以上開方式掩飾、隱匿上開詐欺取財不法贓款之所在、去向。嗣因洪秀妹發覺受騙報警查獲。
二、案經洪秀妹訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、本件上訴人即被告王宥茸（下稱被告）於刑事上訴狀載稱：「被害人與詐騙集團連合：詐騙集團跟我說是合約書，去高雄向被害人洪小姐收起包裹，到達時向洪小姐說是合約書時，洪小姐也說是，我也未知內容是什麼，同時洪小姐交給（應係「代」之誤）我包裹不得打開包裹，自實（自始不知）內容是何物，才實（使）我犯罪我誠（承）認有犯罪」等語（本院卷第9頁）。因其上訴意旨未明示僅就原審判決有關刑之部分聲明不服，且其上訴意旨又稱其不知其交予告訴人洪秀妹（下稱告訴人）之物為何，只知要向告訴人拿取合約書，亦不知告訴人交付何物，自應認為被告尚有爭執原審判決關於其主觀犯意之認定。又本件被告於本院準備及審理程序時均未到庭，本院無從闡明、曉諭並確認其真意，以釐清上訴範圍，本院因而仍視被告係對原判決之全部上訴，合先敘明。
二、王宥茸經真實身分不詳，通訊軟體暱稱「無」之人，加入「無」及其他真實姓名年籍均不詳之成員所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團）之事實，業據檢察官記載在起訴書之犯罪事實欄內，因此起訴書雖漏未論罪，仍應認為為起訴效力所及。又按行為人於參與詐欺犯罪組織期間，先後多次為加重詐欺行為，因參與犯罪組織為繼續犯，直至該犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其參與犯行始告終結。故行為人參與犯罪組織與其後多次加重詐欺行為，皆有重疊競合，然因行為人參與犯罪組織之行為，係侵害同一社會法益，應評價為單純一罪，而祇僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，依想像競合犯之規定，從一重論以加重詐欺罪，至於首次以外之其他加重詐欺犯行，則單獨論處罪刑，以避免重複評價。惟行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，或因部分發覺在後，或因偵查階段之進度有別，每肇致先後起訴，而分由不同法官（院）審理，為使法院審理範圍及事實認定之明確，應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以該案件中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重處斷（最高法院111年度台上字第5421號判決參照）。查被告參與本案詐騙集團後，除犯本案外，亦曾在參與同一詐騙集團期間另犯其他詐欺案件，為臺灣臺中地方檢察署檢察官就其在該案中涉犯之參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財等罪嫌，提起公訴，並於「114年7月2日」繫屬於臺灣臺中地方法院（114年度金訴字第3050號），此有被告之法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第32頁）。而本案起訴繫屬於臺灣高雄地方法院即原審法院之時間為「114年6月20日」，此亦有被告之法院前案紀錄表附卷供憑（見本院卷第33頁）。是本案被告參與同一詐欺集團之案件，為最先繫屬法院之案件，原審判決雖亦漏未論以被告所犯之參與犯罪組織罪，但被告既就全部判決提起上訴，仍應由本院併予審理。
貳、證據能力：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5定有明文。查被告未於本院審理時到庭對本判決以下所引用審判外陳述之證據能力表示意見，然其於原審改以簡式審理程序前之準備程序，業經法官告知刑事訴訟法第159條第1項有關排除傳聞證據之規定（見原審卷第75頁），而其未於本案言詞辯論終結前聲明異議，除其涉犯之參與犯罪組織罪外，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為有前項同意，因而依法具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、首開犯行，前據被告於原審準備程序及審理中自白不諱（見原審卷第47、73至75、84至85頁），並有證人即告訴人洪秀妹之證述可佐（見高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書卷﹝下稱警卷﹞第11至19頁），復有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人金融帳戶存摺封面影本及帳戶交易明細、金飾照片（見警卷第21至29頁）；告訴人提供手機接收台中地方法院地檢署監管科公文電子檔畫面截圖（見警卷第31頁）；監視器畫面截圖（見警卷第59至65頁）等在卷可考。
二、被告雖於上訴意旨中辯稱其不知交予告訴人之物為何，亦不知其自告訴人處收取何物云云，然據證人即告訴人張秀妹證稱：其先於114年3月6日在家中接獲自稱台中市潭子戶政事務所戶籍科科長電話，佯稱告訴人戶籍遭冒用以申請帳號，再將電話轉接予冒充警方之人，由該人向告訴人佯稱告訴人資料遭冒用並牽涉擄人勒贖案件，並要求告訴人於114年3月10日前往高雄市苓雅區之康橋旅社開房間。同年3月10日下午14時32分許即有一自稱高雄地方法院科員的人前去高雄市苓雅區三多一路之康橋商旅與告訴人碰面，取走告訴人的黃金16兩及3張銀行提款卡等情甚詳（見高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書卷﹝下稱警卷﹞第11頁）；告訴人復從警方提供之犯罪嫌疑人指認表指認出被告為前揭取走其黃金及提款卡之人（警卷第17至20頁），並有偽造之「臺中地方法院地檢署監管科」電子公文影本1分（其上有偽造之「臺灣臺中地方法院檢察院印」及偽造之檢察官「周士榆」印文各1枚）及被告出入上開旅館之監視器攝錄影像截圖7張在卷可考（警卷第31頁、第59至62頁）。另參以被告於原審準備程序中亦供陳：「（問：對檢察官起訴書所載犯罪事實有何意見？）承認，我沒有拿到報酬，我有拿過東西給被害人看，上游有和我提到公文的事情，對於有假冒公務人員部分無意見，只是我沒有看那分公文，不知道詳細內容」（原審卷第73頁），復經法官提示告訴人之上揭筆錄後，被告亦表示無意見（原審卷第84頁）。因被告自承本案中有「公文」及「假冒公務人員」等情，且本案詐騙集團既設局使告訴人陷於錯誤後，誘騙告訴人將上開提款卡及黃金金飾交出，衡情若非被告冒用公務員身分，並知悉要向告訴人拿取何物，告訴人應無可能將金融帳戶提款卡及黃金金飾交予與騙局設定無關之人。綜上可認，告訴人之指述確有所憑，應屬可信。被告於上訴時翻異前詞，改稱其不知交付何物，亦不知收取何物云云，則非可採。本件事證應屬明確，被告犯行堪以認定。
肆、論罪：
一、新舊法律適用之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條、第47條於115年1月21日修正，於同年1月23日施行。修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段規定「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；修正後改為「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。被告為本件犯行，使告訴人交付黃金金飾16兩及銀行提款卡3張，依案發當天臺灣銀行黃金牌價每台兩新臺幣（下同）11萬4863元計算（見本院卷第65頁臺灣銀行歷史黃金牌價表），被告詐得之黃金金飾總價額為183萬7808元，已逾1百萬元，但未達5百萬元，並無適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段規定論罪之餘地。依刑法第1條之罪刑法定原則，修正後之新法亦不得溯及既往適用被告犯行。因此尚不生新舊法比較之問題（最高法院113年度台上字第3358號判決參照）。又現行即修正後詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項僅增列第3款，對於第1款及刑度並未修正，對被告並無有利不利之情形。再修正前第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後則移列為第1項，並修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告而應整體適用修正前詐欺犯罪危害防制條例之規定。
二、核被告所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項本文後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第19條第1 項後段之洗錢罪、刑法第216 條、第220 條第2 項、第211 條之行使偽造準公文書罪、詐欺犯罪危害防制條例第44條第1 項第1 款之犯刑法第
339 條之4 第1 項第2 款並犯同條項第1 款之三人以上共同冒用政府機關、公務員名義詐欺取財罪。被告及所屬本案詐欺集團成員偽造公印文之行為，屬偽造公文書之階段及部分行為；而偽造公文書之低度行為，又為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就所犯上開各罪，與「無」及其所屬本案詐欺集團等成年人具犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告就本案所為，於參與犯罪組織後，與共犯基於對告訴人訛騙得財之同一目的，由其他共犯向告訴人實施詐術，使告訴人陷於錯誤後，再由被告出面向告訴人收取金融卡、金飾等物後轉交本案詐欺集團其他成員而製造金流斷點，因此觸犯上開各罪，其所犯數罪間之實行行為有部分重合，核屬以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪處斷。
三、公訴意旨雖漏未論及被告所犯之參與犯罪組織罪，然該部分事實既在本案起訴範圍內，且被告於另案即臺灣臺中地方法院114年金訴字第3050號詐欺案件中，曾陳稱其在本案參與之詐欺集團與其在該案參與之詐欺集團為同一集團（見本院卷第82頁上開案件之判決書），是被告應知其在本案中亦涉犯參與犯罪組織罪，是以本案被告雖未到庭，本院無從向其諭知此一參與犯罪組織罪之法條，然無損其訴訟上之權利，仍得論以該罪名，附此敘明。
四、加重減輕事由之說明：㈠被告前因侵占、詐欺等案件，分別經臺灣新北地方法院以107
年易緝字第31號、108年易字第30號等判決判處有期徒刑5月、5月確定，其後經同法院以112年聲字第1531號裁定應執行有期徒刑9月確定。被告入監服刑，於113年1月12日縮刑期滿執行完畢，此有法院前案紀錄表可參。被告於上徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。惟最高法院110年度台上字5660號判決意旨揭示「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項『具體指出證明方法』，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項」等旨。從而，檢察官主張被告某次犯罪構成累犯並有適用刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，除需由檢察官就前階段被告構成「累犯事實」盡舉證責任並具體指出證明方法外，就後階段即被告依累犯規定「加重其刑事項」亦應盡其說明責任並具體指出證明方法。關於就被告累犯加重其刑之事項具體指出證明方法，係指檢察官應就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節予以具體、明確說明。而本案公訴意旨就被告構成累犯之法律效果部分，未就被告所犯本案犯行與前案間之性質、關聯性、前案執行成效為何等有關被告如何具備特別惡性、對刑罰反應力薄弱等為具體主張、說明，本院難據此認被告本案所犯具備何等應予加重其刑之特別惡性，其構成累犯之事實有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依前所述，仍得於量刑階段，列入被告品行之考量事項。
㈡被告犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，而有並犯同條項第1
款之情形，應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1 項規定加重其刑。
㈢被告於本案警詢及偵查程序中均否認犯行，且於檢察官偵查
時明示：「（問：本件涉詐欺、洗錢是否認罪？）不認罪。」此觀被告警詢筆錄及偵訊筆錄之記載即明（警卷第5至9頁、臺灣高雄地方檢察署114年偵字第16195號卷第11、12頁），因此尚不得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕被告之刑，併此敘明。
伍、上訴論斷之理由：
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告所為另涉犯組織犯罪條例第3條第1項本文後段之參與犯罪組織罪，原審漏未論罪，尚有未當。㈡被告於偵查中並未自白犯罪，應不得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，是以原審依修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕被告之刑，並依減刑後之處斷刑範圍量刑，適用法律顯然有誤。㈢被告及其所屬本案詐欺集團成員共同行使之偽造公文電磁紀錄中有偽造之「臺灣臺中地方法院檢察院印」及偽造之檢察官「周士榆」印文各1 枚，依法應予沒收（詳後述），原審漏未諭知沒收，亦有未洽。是被告上訴意旨以其不知交付及收取之物品內容為何，指摘原判決認定其犯罪為不當，雖無理由，然原判決有上開未妥之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
二、又本案僅被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，本有不利益變更禁止原則適用，然原判決有上開違誤而經本院撤銷，符合刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得對被告科處較原審為重之刑，亦予敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非毫無謀生能力之人，竟不思循正當途徑獲取所需，以三人以上共同假冒政府機關公務員名義為詐欺手段，詐騙告訴人之財物後轉交共犯而掩飾、隱匿犯罪所得所在、流向，惡意利用民眾對公務機關的信任，其破壞社會治安情節實屬嚴重，且被告被查獲後先否認犯罪，至原審審理時始坦承犯行，而依其上訴理由狀之記載，仍有否認犯罪之意，復經本院合法通知，又無故不到庭，亦未賠償告訴人之損失，犯後態度難認良好，且被告有詐欺、侵占、竊盜、洗錢等多項犯罪前科，素行不佳，兼衡被告於本案中擔任收款車手，尚非集團核心，其詐騙所得及洗錢之財物價值非低，但無從認定被告個人有取得報酬等，暨被告自陳之智識程度、家庭生活狀況、工作（見原審卷第86頁）等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠由被告及本案詐騙集團不詳成員共同經由通訊軟體傳送予告
訴人之偽造「臺中地方法院地檢署監管科」監管清理資料公文電磁紀錄，雖未扣案，然為供被告及其所屬本案詐騙集團成員詐騙告訴人所用之物，與本案有關，且其中偽造之「臺灣臺中地方法院檢察院印」及偽造之檢察官「周士榆」印文各1枚，為偽造之公印文，仍應依刑法第220條第2項、第219條規定宣告沒收。
㈡本案不能證明被告有因犯罪取得不法利益或其他報酬，故不
依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。又依被告陳述，其於向告訴人收取遭騙之財物後，即依本案詐欺集團成員指示，將財物放置在特定地點，任由詐欺集團成員取走，非其所得支配，如依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，尚有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕依刑事訴訟法第371條之規定為一造辯論判決，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
《組織犯罪防制條例》第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
《詐欺犯罪危害防制條例》第44條：
犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。
前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第一項之罪者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。
犯第一項之罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第十九條、第二十條之洗錢罪，非屬刑事訴訟法第二百八十四條之一第一項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第二項規定。
《中華民國刑法》第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
《中華民國刑法》第216條：
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法》第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
《中華民國刑法》第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
《洗錢防制法》第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。