臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1742號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 吳永南上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣屏東地方法院115年度訴字第422號，中華民國115年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署115年度偵字第3153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳永南犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、吳永南明知第二級毒品甲基安非他命乃係禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同意友人姚志聖前來斯時位於屏東縣○○鄉○○路0號居所（下稱甲屋）與自己同住之民國113年8月12至13日間，以將少部分禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）置於甲屋桌面、任令姚志聖自行酌量取用之方式，無償轉讓予姚志聖，姚志聖因而接續於同月12日14時許、同月12日20時許、同月13日9時許，各拿取1次施用數量之甲基安非他命予以當場施用之。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本判決引為認定犯罪事實之證據資料，經檢察官、被告吳永南（下稱被告）明示同意有證據能力（本院卷第47至48頁）。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告就姚志聖於與其同住甲屋之期間，曾拿取其置於桌面之甲基安非他命當場施用一情固不爭執，惟矢口否認有何任令姚志聖取用其置於甲屋桌面甲基安非他命之轉讓犯行，並以：我並不知道姚志聖有在施用甲基安非他命，更不曾看過姚志聖於借住甲屋期間，逕自取用我置於桌面上之甲基安非他命當場施用等語置辯。經查：
㈠不爭執事項之認定
1.被告友人姚志聖隱匿自身因案遭通緝之情，而經被告同意，於113年8月12至13日，在斯時係屬被告居所之甲屋與被告同住，並由被告提供吃食，且曾接續於同月12日14時許、同月12日20時許、同月13日9時許，各拿取被告置於甲屋桌面之甲基安非他命約1次施用之數量，予以當場施用之，業經證人姚志聖證述明確（警卷第5至7頁，臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第3112號卷〈下稱前案偵卷〉第135至136頁），並有與其證述內容相符之屏東縣檢驗中心檢驗報告（即姚志聖之尿液檢驗報告）暨濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、甲屋平面圖暨照片在卷可稽（警卷第9、22頁，本院卷第5
1、79至85頁），復為被告所不爭執（本院卷第49、71至75頁），自堪認定。又由證人姚志聖另所證稱：我沒有跟被告講我被通緝，是因為我怕遭被告趕出甲屋等語（前案偵卷第135至136頁），可知姚志聖斯時因遭到通緝，而存有若遭被告逐出甲屋即無處可去之顧慮。
2.員警持搜索票於113年8月13日9時40分前往甲屋執行搜索之際，乃被告及姚志聖在場，且員警於現場搜索查扣之18包甲基安非他命及1包海洛因等毒品，原係經被告刻意藏放在甲屋椅子之特製暗櫃內，而為姚志聖所不知各節，乃據證人姚志聖證述明確（警卷第7頁），且有臺灣屏東地方法院113年度聲搜字第570號搜索票、海洋委員會海巡署偵防分署臺南查緝隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、海巡署偵防分署科技鑑驗實驗室毒品鑑驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（前案偵卷第9至19、43至50、53至65頁），並經被告於本院中供述明確（本院卷第
47、71頁），同堪認定。㈡以甲基安非他命之施用方式要非吞服，而係燒烤後吸食其煙
氣，則不僅是施用當下，即使是施用過後，猶有難免殘留煙味，被告既自承有施用甲基安非他命之惡習（警卷第27頁），且姚志聖乃於短短19小時內，即在與被告同住之甲屋內施用甲基安非他命達3次之多，被告竟辯稱：不知道姚志聖有在施用甲基安非他命云云，已啟人疑竇。參諸本院前所認定之於姚志聖在甲屋與被告同住之期間，乃仰賴被告提供吃食，且被告乃在甲屋設置可供自己藏放大批毒品之暗櫃，暨姚志聖斯時存有若遭被告逐出甲屋即無處可去之顧慮各節，則以證人姚志聖前於警詢中所證稱：我沒有攜帶毒品進入甲屋，我在甲屋3次所施用的毒品都是自己直接從桌面拿取施用，被告當時在場沒有阻止我等語（警卷第6至7頁），姚志聖既敢大喇喇於被告在場情況下，逕自由甲屋桌面拿取甲基安非他命並即當場施用，若非被告、姚志聖之間，就「被告放置於甲屋桌面上之甲基安非他命，乃得任令姚志聖自行酌量取用、吸食」一節，縱令雙方未曾明說，亦至少存有彼此心照不宣默契，孰能置信？遑論被告前於警詢中原曾供述：姚志聖施用的甲基安非他命是我的、姚志聖「都是」看到我桌上有甲基安非他命就拿來施用等語不諱（警卷第27頁），足見被告非但曾親見姚志聖於借住甲屋期間拿取其放置在桌面上之甲基安非他命予以施用，而未予喝斥，甚無任何防範此情再度發生之措施，致令其親見姚志聖施用次數要非單一，益徵被告之所以將少部分禁藥甲基安非他命自甲屋藏放毒品之暗櫃取出而予置於桌面，乃具任令姚志聖自行酌量取用之意至灼。被告嗣自原審起翻易前詞，改以首揭情詞置辯，核屬飾卸之詞，連同證人姚志聖於原審附和被告所辯，證稱：我都是偷偷取用桌面上的甲基安非他命，被告沒有看到，我當時是想若真的遭被告發現、追究再說（指再設法因應）云云（原審卷第82、85至86頁），俱屬子虛，無由憑採。
㈢綜上，負責於姚志聖借住甲屋期間提供吃食之被告，既基於
任令姚志聖自行酌量取用之目的，而刻意將少部分禁藥甲基安非他命自藏放毒品之暗櫃取出置於甲屋桌面，且姚志聖果因而接續施用之，則被告即係經由該手法無償轉讓禁藥甲基安非他命予姚志聖無訛，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、無償轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年之非孕婦，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係…應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，是故核被告本案所為，乃係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告既於歷審均否認轉讓禁藥之情，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審未予詳查，致對被告遽為無罪之判決，尚有違誤，檢察官執此上訴，指摘原審無罪判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷。
五、本院審酌被告明知甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟以事實欄所載手法轉讓予他人施用，助長禁藥之流通，實有不該。斟以被告於歷審否認犯行之態度、犯罪動機、所轉讓之禁藥甲基安非他命數量非多、轉讓對象僅1人，及其自陳之智識程度、生活狀況各節（本院卷第75至76頁），暨被告素行（本院卷第19至36頁所附法院前案紀錄表參照）等刑法第57條各款所列一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何致晴提起公訴，檢察官黃郁如提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 程士傑法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
書記官 方柔尹◎附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。