臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1751號上 訴 人即 被 告 楊孟函選任辯護人 黃笠豪律師
簡安邦律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第793號中華民國115年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於各罪宣告刑暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，楊孟函各處如附表「本院主文」欄所示之刑。
理 由
一、本院審理範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是當事人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認定及論罪等部分未有不服者，則上訴審法院原則上僅應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。查上訴人即被告楊孟函（下稱被告）於本院已陳明僅針對原審判決量刑部分上訴（上訴卷第59、125頁），則本院自僅就原判決關於刑之部分妥適與否進行審理，至於原判決犯罪事實及罪名則均非本院審理範圍，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：被告於上訴後已願坦承原判決認定之事實及罪名，此為原審所未及審酌之有利量刑因子，又被告係因應徵工作而涉入本案，於發現帳戶遭凍結後旋即撥打165反詐騙報案專線報案，復未取得任何犯罪所得，此與自始即欲謀取不法報酬之車手有別，加以本案被害人遭騙款項實非鉅額，犯罪所生損害非廣，被告於原審業已與告訴人Ａ０３調解成立，當場給付賠償金並獲得其之宥恕，上訴後再與告訴人Ａ０４調解成立，至於告訴人Ａ０５則因係外籍人士，恐已出境致未出席調解期日，然被告亦已備妥和解金願意賠償，足見被告追悔之心甚深，請依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑及宣告緩刑等語。
三、本案無刑之減輕事由之說明㈠詐欺犯罪危害防制條例及洗錢防制法部分⒈被告實行本案行為後，民國113年7月31日制定公布詐欺犯罪
危害防制條例新設第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，而依具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，上開減刑規定應予溯及適用（最高法院113年度台上字第3141號判決可資參照）。又該條例嗣於115年1月21日修正公布，並自同年月00日生效，此次修正將原第47條前段減刑規定列為第1項，除偵查及歷次審判中均自白外，尚修正限縮為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，『得』減輕其刑」，顯未較有利於被告，仍應適用113年7月31日修正公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。
⒉查被告本案所犯各罪均為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺
犯罪，其於本院審判中雖坦承犯行，然因被告前於偵查階段及原審審判時均否認犯罪，即無從依113年7月31日修正公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，同理亦無由於量刑時併予審酌修正後洗錢防制法23條第3項前段減刑規定。
㈡刑法第59條
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所涉刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金，本即難謂有因立法至嚴致有情輕法重之情形。再經對照本案三人以上共同詐欺取財各罪之罪質尚包括經想像競合之一般洗錢罪，而被告在共犯結構中，係擔任從提供之自身帳戶提款後上繳、購買虛擬貨幣之車手工作，已親自實行一般洗錢之構成要件行為，縱併予考量被告犯後終能坦承犯行，且已與其中二名被害人調解成立等情，其本案不循正途牟取收入之舉，在客觀上尚不足以引起一般同情，要難認有何宣告最低度刑猶嫌過重之情，自無刑法第59條規定適用之餘地。
四、上訴論斷之理由原審審酌刑法第57條所列諸般事由，對被告各量處如附表「原審主文」欄所示之刑，固非無見，惟查：
㈠原審於量刑審酌時所敘及時下詐欺集團對社會造成之危害，
對照現今詐欺案件猖獗、嚴重癱瘓警政及司法系統固屬實情，且因被告願意在共犯結構中擔任最前線之角色，詐欺集團方有機會順利取得財物，然正因被告之參與分工係遭查緝風險最高、具可替代性之第一線角色，本案詐欺集團成員方能始終隱身幕後免遭緝獲，則就客觀上終局取得贓物及主觀惡性而言，更應重懲者實為未遭查獲之核心成員，故一味加重車手等下層犯罪參與者之刑度，是否果能達到大幅減少詐欺案件發生率之預防效果，實猶未可知，故原判決此部分之說理，難認可作為大幅提高被告刑度之論據。則承前所述，被告於本案犯罪分擔為車手，參與情節屬於較底層之角色，然究非共犯中核心之人物，亦未實際接觸被害人，且各被害人受損財產價值均未逾10萬元，原審之犯罪事實復認定其主觀上僅具未必故意，則依被告之犯罪參與程度、犯罪所生損害、主觀惡性及前科素行等量刑因子，並無特殊應加重評價之理由；且基於刑事被告就被訴事實保持緘默或否認犯罪，本屬基於防禦權而自由陳述或其辯明權之行使，被告於本案偵查階段及原審審理時並未坦承犯罪一節，在評價上未能如同始終坦承者可獲致更有利之量刑，尚未可執此大幅從重處刑。而原判決於法定刑最低為有期徒刑1年之情況下，針對本案被害金額均未逾10萬元之犯行量處有期徒刑3年至3年4月不等，已有過重之嫌；此觀新修正之詐欺犯罪危害防制條例第43條於115年1月23日施行後，被害人交付財物達「100萬元」者，最低法定刑亦為有期徒刑3年，對照之下原審各罪宣告刑益顯失重。
㈡再者，刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重
應審酌事項之一，應考量犯罪行為人（即被告）是否悔悟、悔悟之程度及有無盡力賠償被害人之損害，而就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無返還（提出）全部犯罪所得、說明犯罪所得之去向及與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照）。查被告於上訴後已願坦承原審判決認定之犯罪事實及罪名，並於本院審理期間與告訴人Ａ０４調解成立，當場賠付其損害全額完畢，經調解筆錄記載告訴人Ａ０４願宥恕被告，並請求法院對被告從輕量刑之旨（上訴卷第109至110頁本院調解筆錄參照），則原審未及審酌前開新增之有利科刑事由，量刑同有過重之失。
㈢職是，被告上訴主張本案有刑法第59條減刑事由一節，固無
可採，然其上訴指摘原審量刑有失重且未及審酌前開㈡有利科刑事由之情，則為有理由，且原判決尚有上開㈠所載量刑未妥之處，應由本院將原判決各罪宣告刑暨應執行部分均予撤銷。
五、刑之裁量㈠犯情事由（刑法第57條第1至3、7至9款）
被告正值青壯，不思以正當方式謀取收入，竟遂行本案三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行，所為洵無足取；而針對其之犯罪動機、目的與同案由之其他案件相較並無特殊之處，爰未就此量刑因子作加重刑度之考量。次者，被告於各次犯行中係擔任車手任務，親自實行一般洗錢罪之構成要件行為，然其在共犯結構中並非核心人物，亦未與各被害人直接接觸，犯罪參與程度尚非極高。再就犯罪手段、犯罪所生損害等節以觀，審酌各該被害人遭侵害之財產數額介於3萬元至10萬元之間，則被告各次犯行對於財產法益侵害之程度尚屬相當，本院乃認並無就此區分刑度之必要。此外，尚須斟酌被告所犯雖均經論處三人以上共同詐欺取財罪，然各罪之罪質尚包括經想像競合之輕罪即一般洗錢罪，惟其主觀上僅具未必故意，惡性較諸出於直接故意者輕微。
㈡一般情狀之行為人屬性事由（刑法第57條第4、5、6、10款）
被告於本件案發前無經法院論罪科刑之前案紀錄，至於其之前案資料所示其他詐欺、洗錢犯行，則係於本案相近期間所犯，有法院前案紀錄表存卷為憑（上訴卷第37至38頁），尚難率謂被告素行狀況不佳。次者，被告犯後於偵查及原審審理時均否認犯行，迄於上訴本院後終能坦承犯罪，而其在原審即已與告訴人Ａ０３調解成立，並當場賠付8萬元完畢，經該名告訴人具狀請求法院對被告從輕量刑（詳訴字卷第149至152頁刑事陳述狀、臺灣橋頭地方法院調解筆錄），復於本院審理期間與告訴人Ａ０４調解成立，業如前載，則被告終能面對自身犯下罪行之態度尚值肯認，可作為有利之量刑評價，至於告訴人Ａ０５則因未於調解期日出席，致未能開啟商談和解之契機，尚非被告拒不賠償。惟按被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以從輕量刑及從輕量刑刑度之考量因子（最高法院113年度台上字第989號、112年度台上字第2048號判決意旨參照）；則就犯後態度之量刑因子而言，本案仍須與在司法程序各階段始終坦承犯行不諱者區隔其刑度，且從輕量刑之幅度尚須考量被告調解成立之時點（一審或二審）、被告之賠償成數等節。另參酌被告於原審及本院審理時自陳學歷為大學畢業，入監前從事人力仲介工作，當時月收入約3萬元，已婚育有一名未成年子女，目前由被告母親代為扶養，經濟狀況普通，身體狀況正常等語（訴字卷第53頁、上訴卷第133頁）。
㈢是本院綜參前述刑法第57條所示行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑，以示懲儆。
六、本判決不予定應執行刑且不諭知緩刑之理由依前載被告之法院前案紀錄表顯示，被告另因詐欺等案件經法院判處有期徒刑1年2月確定（下稱甲案），現已入監執行，則被告本案宣告刑尚可與甲案合併定執行刑，故本院將原判決應執行部分予以撤銷後，即不就其本案各罪先為無益之定執行刑（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），待日後本案確定時，再由檢察官就其全部合於定執行刑要件之案件，聲請法院裁定其應執行之刑。且因被告業經甲案判處罪刑確定在案，已不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，本院即無從依被告上訴之請求宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
書記官 駱青樺附錄本案所犯法條中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。修正後洗錢防制法第19條第1項後段有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表編 號 犯罪事實 被害人 原審主文 本院主文 1 原判決附表編號1 Ａ０３ 楊孟函犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑3年。 楊孟函處有期徒刑壹年肆月。 2 原判決附表編號2 Ａ０４ 楊孟函犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑3年4月。 楊孟函處有期徒刑壹年伍月。 3 原判決附表編號3 Ａ０５ 楊孟函犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑3年4月。 楊孟函處有期徒刑壹年陸月。