臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1752號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 歐珆妡上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第1409號，中華民國115年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度少連偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０３成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑玖月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰壹拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
事 實Ａ０３為滿18歲之成年人，其與少年黃○育（民國00年0月生，真實姓名詳卷）為情侶，其2人與少年李○芸（00年0月生，真實姓名詳卷）為朋友關係。Ａ０３因不滿少年Ａ0１（00年0月生，真實姓名詳卷）先前朝李○芸之安全帽內撒尿惡作劇，明知在公眾得出入之場所聚集三人以上攜帶客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害之兇器對他人實施強暴，顯會造成公眾恐懼不安、對公共秩序之信賴產生動搖，仍與黃○育、李○芸（二人所涉部分，均由臺灣高雄少年及家事法院裁定交付保護管束）共同基於聚集三人以上攜帶兇器下手實施強暴及對少年傷害之犯意聯絡，於114年5月20日13時26分許（起訴書誤載為13時54分，應予更正），在高雄市○○區○○街000巷00號對面之停車場內，分持鐵棍、安全帽或徒手毆打Ａ0１，致Ａ0１受有頭部、四肢、後背軀幹多處擦挫傷等傷害。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告Ａ０３（下稱被告）於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第46頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第9至15、137至138頁、原審訴卷第130、150、156、158頁），並經證人即告訴人Ａ0１及共犯黃○育、李○芸證述明確（偵卷第23至27、34至41、51至57頁），復有高雄市立岡山醫院診斷證明書、現場監視器畫面截圖、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（偵卷第65至75、79至101頁），被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告行為時為滿18歲之成年人，其明知黃○育、李○芸及Ａ0１均
為12歲以上未滿18歲之少年，仍與黃○育、李○芸共同為前開犯行，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪。
㈡被告與黃○育、李○芸就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚集
三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第1項及第2項各款行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（最高法院112年度台上字第4355號判決意旨參照）。衡諸上述規定立法理由為：「參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第2項。」可知立法者認為行為人聚眾施強暴脅迫，侵害社會安寧秩序時，若附帶有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」或「因而致生公眾或交通往來之危險」其一情狀，會增加對公眾生命身體健康造成之危險，升高社會安寧秩序受侵擾程度，而有加重處罰之必要。亦即參與實施強暴脅迫之行為人於集體情緒激化後，若以兇器或其他危險物品，攻擊周邊不特定人，或產生公眾或交通往來之危險，可能對他人生命、身體健康造成更嚴重的侵害，具有高度危險性，而額外放大社會安寧秩序受侵擾程度。故法院於個案判斷行為人是否應依刑法第150條第2項規定加重其刑時，自應側重於與社會安寧秩序受侵擾程度有關聯因子（包括聚集之人數、行為地點之開放性及特性、施暴對象、危險物品之殺傷效果及實際有無被使用、侵擾持續時間及對行為地點及周邊安寧秩序的事實影響、對公眾或交通往來所生危險程度等情狀）而予決定。經查，本案被告及黃○育、李○芸共犯妨害秩序犯行，雖依卷內事證，未見於行為過程中增加聚集人數，然因其等行為時間為下午，且行為地點為市區停車場並停放有其他車輛，隨時可能有其他民眾或車輛出入，又其3人分持鐵棍、安全帽等物品攻擊告訴人持續近30分鐘，有上開現場監視器畫面截圖可證，足認被告本案妨害秩序犯行，對周邊安寧秩序產生相當之影響，爰依刑法第150條第2項第1款規定予以加重其刑。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人
故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質。是被告為成年人故意對少年Ａ0１犯傷害罪，應依前揭規定，加重其刑。
㈤所謂刑法總則性質之加重，係於既有犯罪類型成立後，基於
一般性之加重事由，調整法院科刑時之處斷刑範圍，未變更原犯罪之構成要件或另形成獨立之犯罪類型，不影響原罪之法定本刑。至刑法分則性質之加重，則係就特定犯罪增設特殊構成要件，使原犯罪類型發生變更而成立另一獨立之罪，其法定刑亦隨之變動。從而，數罪比較刑之輕重時，應以各該罪法定刑為準，屬刑法總則性質之加重者，僅影響處斷刑，於法定刑之輕重比較不生影響，不得將加重後之處斷刑作為比較基準。若屬刑法分則性質之加重者，因其法定刑已隨犯罪類型之變更而有所變動，應以該變更後之法定刑，依刑法第35條所定標準比較其輕重。查刑法第150條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人故意對少年犯罪，均屬刑法分則加重性質。前者雖採相對加重立法例，惟經本院審酌被告本案妨害秩序犯行具體情節，認有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑必要。則被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，經比較各罪加重後之法定刑度，依刑法第55條前段規定，從一重論以成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
㈥兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重規定，非對於個別特定犯罪行為而設，屬概括性規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。被告為成年人與少年黃○育、李○芸共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並遞加重之。
㈦至被告就本案所犯成年人與少年黃○育、李○芸共同對Ａ0１犯傷
害罪部分，雖亦合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，成年人與少年共同實施犯罪，應加重其刑之規定，然其此部分所犯屬想像競合犯之輕罪，無從逕予加重，於量刑時併予審酌即可。
三、上訴論斷㈠成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，此係對直接侵害之對象為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰之規定，必也行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或侵害國家或社會法益兼具個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用。稽之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既列於妨害秩序罪章，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，故應歸屬關於社會法益之犯罪，有別於個人法益之保護，縱使兒童、少年為本罪施強暴脅迫之對象，僅屬間接受害，而非直接被害人，即與系爭規定之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院112年度台上字第2748號判決意旨參照）。被告為成年人，其所犯刑法第150條犯行對象雖為少年Ａ0１，然因Ａ0１就本罪而言僅屬間接受害，非直接被害人，依前揭說明，即無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原判決未予辨明，逕依該規定加重被告之刑，自有適用法則不當之違誤。檢察官執此提起上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故即聚眾攜帶兇
器實施強暴，並與少年共同對告訴人實施傷害行為，對公眾安寧、社會秩序及告訴人身體法益造成危害，動機、所為均值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，且經告訴人宥恕，雙方無條件達成和解（原審卷第161頁和解書）；另參酌被告無前科之素行（見法院前案紀錄表，原審訴卷第145頁）、自陳智識程度、工作及生活狀況（本院卷第49頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭法院
前案紀錄表可查，再考量被告坦承犯行，並與告訴人達成和解，業如前述，本院認其經此刑事偵審程序及刑之宣告後，尚能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日後確能改過自新，並有正確之法治觀念，本院認尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，並應於本案判決確定之日起2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供110小時之義務勞務，及接受法治教育課程2場次，緩刑期間付保護管束。倘其違反本院諭知之負擔而情節重大，足認緩刑之宣告難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷緩刑之宣告。
四、沒收扣案之鐵棍1支，為黃○育所有，且經臺灣高雄少年及家事法院以114年度少護字第890號裁定宣告沒收，有臺灣高雄少年及家事法院少年法庭宣示筆錄在卷可佐（偵卷第121至124頁），本案毋庸重複宣告沒收。至未扣案安全帽1頂，雖同屬被告與共犯供本案犯罪所用之物，然未扣案，且究屬何人所有尚有不明，復審酌該物屬日常生活常見並易於取得之一般用品，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，更欠缺刑法上之重要性，本諸刑法第38條之2第2項規定意旨認無沒收之必要，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官李明昌提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 王以齊法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 黃楠婷附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。