臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第186號上 訴 人即 被 告 全芳味食品有限公司上 訴 人即 代表人兼 被 告 蔡富祥共 同選任辯護人 張湛律師上列上訴人因違反食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度重訴字第12號，中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第839號、114年度偵字第9149號、114年度偵字第9224號），提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於全芳味食品有限公司、蔡富祥所處之刑及沒收犯罪所得部分，均撤銷。
上開撤銷部分，全芳味食品有限公司處罰金新台幣捌拾萬元；蔡富祥處有期徒刑壹年肆月。扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬捌仟元沒收。
理 由
一、審理範圍：按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分儘早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分則視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。而界定「有關係之部分」之判別基準，端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理而定。具體言之，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分，經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分產生相互矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」（最高法院112年度台上字第3367號判決意旨參照）。本件上訴人即被告全芳味食品有限公司、蔡富祥於準備程序均明示僅就量刑上訴，並對原判決之其他部分，撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可佐（本院卷第102、111頁）。然因被告就「量刑」上訴之理由包含繳回犯罪所得部分，「量刑」部分倘經撤銷或改判，既有與未聲明上訴之沒收犯罪所得部分產生相互矛盾之可能，則此就「量刑」部分上訴之效力自及於沒收犯罪所得部分，本院乃就原審判決量刑及沒收犯罪所得是否合法、妥適進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨：㈠被告全芳味食品有限公司之部分：⒈被告代表人蔡富祥違反食品安全衛生管理法第49條第2項前段
之罪，固然應予處罰，代表人蔡富祥亦已於原審認罪，然代表人蔡富祥深知自己所為不對、深刻反省，全力彌補過錯立即將尚未販售之系爭商品通知下架回收，並將庫存全數銷毀，阻止損害擴大，為此，被告支付相當高昂的處理費用，雖此本被告應當負責之事，惟兼衡本案犯罪所得新台幣（下同）22萬8千元、被告之資本額僅555,000元，以及與泰安公司和解金60萬元、衛生局裁罰60萬元，倘若又遭課以罰金新台幣100萬元，實已難以負擔。
⒉衡近期高雄發生之其他相類判決，如臺灣高雄地方法院112年
度重訴字第11號刑事判決，櫻馫興業股份有限公司及代表人均否認犯罪，過期商品幾近全數販售完畢，且犯罪所得高達3,181,870元，最終法人部分僅諭知60萬罰金，雖另案判決理由不能拘束本案，惟仍得從此比較知悉本案似有過苛之處。
㈡被告蔡富祥部分：
⒈被告蔡富祥違反食品安全衛生管理法第49條第2項前段之罪，
固然不該，然代表人蔡富祥深知自己所為不對、深刻反省，已於原審認罪，立即將尚未販售之系爭商品通知下架回收，並將庫存全數銷毁，阻止損害擴大，兼衡本案犯罪所得22萬8千元、被告已與鉉基水產、雲鄉公司、泰安公司達成和解，顯見被告之犯後態度良好，盡全力彌補過錯，又被告為初犯，可見其係一時失慮致觸犯本案刑章，對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，屬於偶發、初犯之犯罪，被告並無漠視法制，相信歷經本案偵審之調查，已無再犯之可能，應無入監服刑矯正被告行為之必要，給予緩刑之諭知應屬適當。
⒉原判決以「保障消費者健康及食品市場之秩序」並懲儆傚尤
為由，不給予被告緩刑，對此，雖保障消費者健康及食品市場之秩序極為重要，原審之用心良苦，均能從判決中感受到，惟審究給予被告緩刑是否適當，仍應回到被告行為、情節為斷，而非從嚇阻他人犯罪的角度出發，況且，緩刑制度並非免除被告刑責，而係謀求行為人自發性之改善更新，倘若被告仍不知悔改而再犯，未能達到緩刑制度之目的，仍能撤銷緩刑，使被告執行其應執行之刑，強力矯正其行為，故無於被告初犯即令其入監服刑之必要。
⒊衡近期高雄發生之其他相類判決，如臺灣高雄地方法院112年
度重訴字第11號刑事判決，櫻馫興業股份有限公司及其代表人均否認犯罪，甚至過期商品幾近全數販售完畢，且犯罪所得高達3,181,870元，最終該案被告僅判有期徒刑8個月，雖另案判決結果不能拘束本案，量刑為個案法官之權限，惟仍得從此比較知悉本案被告遭判1年6個月有期徒刑應有過苛等語。
三、上訴論斷：㈠撤銷改判之理由（原判決關於刑及沒收犯罪所得部分）⒈原審就此部分予以科刑，固非無見。惟按量刑係法院就繫屬
個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量。
⒉全芳味食品有限公司代表人兼被告蔡富祥於上訴後主動繳回
犯罪所得21萬8千元，此有本院收據在卷可佐（本院卷第207頁）。原判決因未及審酌上情，而未於量刑時採為量刑參考，且就犯罪所得部分予以宣告沒收及追徵等節，均容有未洽，難以維持。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於刑及沒收犯罪所得部分均撤銷。
⒊量刑：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告係從事食品批發、銷售業者，本應恪遵食品安全衛生管理法，以維食品安全及消費者之健康，竟為貪圖不法利益及不甘已受損失，於2年多期間販賣3000包逾期之「泰安大豬排」給消費者，及鈜基水產、雲鄉公司、有利公司等廠商，致使不知情之消費者購買，使包含老、幼、體弱者在內之龐大消費客群購買食用逾期之豬排，情節非輕，且本件尚在安速佳有限公司冷凍倉庫查獲大量逾期食品，蔡富祥本欲再以上開方式販賣與消費者大眾，視消費大眾之食品安全為無物，其所為對廣大消費者之權益及身體健康危害甚鉅。姑念被告蔡富祥於泰安公司通知下架後，尚知立即將存放冷凍倉庫之逾期食品451箱回收處理，此有證人羅志雄之證述及其提供「憲學牧場」與全芳味公司簽訂之事業廢棄物妥善處理切結書、廚餘委託清運處理申報單趟合約書、全芳味食品有限公司銷毀計畫及清運現場照片佐證。又被告蔡富祥於偵審中自白，甚有悔意，且於原審法院審理時先後與鈜基水產、雲鄉公司及泰安公司達成和解並陸續依約履行，有轉帳及匯款紀錄在卷（本院卷第87至
92、189、190頁），復於上訴後主動繳回犯罪所得21萬8千元，另斟酌其家庭經濟狀況及公益善行（詳如答辯狀）等一切情狀，量處被告全芳味食品有限公司罰金新臺幣80萬元；被告蔡富祥有期徒刑1年4月。
⒋沒收：
按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。故若被告已自動繳交全部或一部所得財物者，就已自動繳交之所得財物部分，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收，檢察官指揮執行沒收缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符沒收新制澈底剝奪犯罪所得之立法目的（最高法院114年度台上字第2094號、114年度台非字第75號裁判意旨參照）。查本案被告固已繳回犯罪所得，已如前述，然揆諸上開說明，就被告上開繳回犯罪所得之金額，仍應予以宣告沒收，俾利待判決確定後，檢察官得以就沒收部分指揮執行，被告蔡富祥本案犯罪所得22萬8千元，扣除已償還雲鄉國際有限公司之損害金1萬元後，故就此部分宣告沒收被告已繳回之犯罪所得21萬8千元。㈡不宜緩刑宣告之說明：
就緩刑之宣告與否，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就國家刑事政策、社會環境、被告之犯罪狀況、造成之損害及危險性，能否由於刑罰之宣告而策其自新等情加以審酌，以契合國民之法律感情，並符社會之期待。而非徒就個人事項而為考量，此與刑法第57條所定科刑事由有別。辯護人以被告於偵審時認罪，事後已妥善處理，並提出家庭狀況及公益回饋為由，請求緩刑等語。然被告是否自白認錯、家庭狀況乃屬刑法第57條所定「犯後態度」「生活狀況」之科刑輕重標準，有無與廠商全數達成和解，或公益行善，亦非法院考量是否緩刑之重要事項。辯護人雖說明未與有利公司達成和解之緣由，然食品安全關乎國民健康之維護，不囿限於廠商之商譽或市場考量，此與一般刑事詐欺案件不可同日而語，為保障消費者健康及食品市場之秩序，自應嚴加究責，以免流弊所及，動搖社會對食品之信賴與安全。涉犯本罪固非絕對不宜緩刑，然本件斟酌上情，如僅因認罪、和解並繳回犯罪所得即諭知緩刑，除無法懲儆傚尤，抑且徒啟倖免之心，更不易有效嚇阻往後之犯行。被告縱無犯罪前科，但基於緩刑適當性之價值要求，應認本件並不適宜緩刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
被告全芳味食品有限公司部分不得上訴。
被告蔡富祥部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
食品安全衛生管理法第49條第2、5項有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。科罰金時，應審酌刑法第58條規定。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。