臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第188號上 訴 人即 被 告 莊博朕選任辯護人 洪紹倫律師
洪紹頴律師蔡睿恩律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
4 年度訴字第568 號中華民國114 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第22747 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第1 項、第
3 項定有明文。查上訴人即被告莊博朕（下稱被告）因犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，經原審判處有期徒刑2 年10月，被告不服提起上訴，並於本院審理時明示僅針對原判決之量刑上訴（見本院卷第
104 、136 頁），故本院僅就原判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至原判決其他部分，則不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨被告犯後坦承犯行，並已指認本案毒品來源為何人，且被告販賣毒品之對象僅有警方佯裝之買家，販賣數量不多，且未實際獲取利益，並非大盤毒梟，故請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，再者，被告之犯罪情節輕微，因被告之祖母罹病，被告希望能免入監服刑，以陪伴祖母，況本件若科予重刑，有罪責顯不相當而違背比例原則之情狀，亦應依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨減刑，為此提起上訴。
三、關於本案刑之減輕事由之說明㈠刑法第25條規定部分
本件依原判決之認定，被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，然因購毒者即喬裝買家之員警不具購毒真意而未遂，本院審酌被告本案販賣第二級毒品之行為尚未發生毒品外流之真正實害，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。上開規定所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。又所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。本件被告經員警查獲後，雖指認其係於民國114 年7 月4 日0 時19分許，在高雄市左營區（地址詳卷）以新臺幣1 萬7 千元之價格，向陳○○（全名詳卷）購買第二級毒品甲基安非他命半台（約18.75 公克）等語，惟員警拘捕陳○○後，陳○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告等情，有高雄市政府警察局湖內分局11
4 年11月28日高市警湖分偵字第11473243200號函暨所附解送人犯報告書在卷可參（見原審訴卷第67至71頁），此部分除被告之指證外，卷內無被告與陳○○之對話紀錄或其他證據與被告所述相互印證或補強，是以，本院綜合卷內事證，顯無從認定被告於114 年7 月8 日21時許，販賣予佯裝為購毒者之員警之甲基安非他命係向陳○○購買。從而，本案並未因被告之供述而查獲毒品上游來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承本案販賣第二級毒品未遂之犯行，故應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣刑法第59條規定部分
按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告及辯護人就主張本件應適用刑法第59條規定減刑所舉之販賣毒品數量、本件係警方實施誘捕偵查而查獲，毒品並未流入市場，對整體犯罪之完成度及社會危害性偏低、被告並未獲利、犯後坦承犯行、個人經濟及家庭生活狀況等節，均屬刑法第57條所列事由，並業經原審於量刑時予以審酌；又販賣毒品本為我國政府嚴加查緝之犯罪行為，且被告於本案之前已有多次施用第二級毒品之前科，當深知毒品對人體之成癮性及危害性，並瞭解販賣毒品行為之可非難性極高，然其在非無選擇餘地或尚非不得不然之情形下，毫不顧慮第二級毒品甲基安非他命對人體之戕害及對社會治安之負面影響，仍貿然為本案犯行，依其犯罪情狀，在客觀上顯難認有何可憫而足以引起一般同情之處；況其所犯販賣第二級毒品罪，法定刑10年以上有期徒刑部分，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減其刑後，處斷刑下限為有期徒刑2 年6 月，相較於原本10年以上有期徒刑之法定刑，已屬大幅減輕，自無刑度過重致違反罪刑相當原則或科以最低處斷刑猶嫌過重之情形。是被告本件所為，自無適用刑法第59條規定減刑之餘地。被告及辯護人此部分主張並非可採。
㈤憲法法庭112 年憲判字第13號判決部分
按憲法法庭112 年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4 條第1 項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，僅適用於兼具所列舉特徵「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復指示修法方向，於立法者依憲法法庭上揭判決意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。而前引憲法法庭判決
主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。亦即，前開憲法法庭判決之效力，僅限
主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑（最高法院11
2 年度台上字第4683號、113 年度台上字第1227號判決意旨參照）。本件被告所犯係販賣第二級毒品未遂罪，與前揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，顯屬不同，自無從比附援引，主張本件應適用憲法法庭判決意旨予以減刑，是被告以上訴書狀請求依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，自係對前開憲法法庭判決意旨有所誤解，洵無可取。
四、上訴有無理由之論斷被告固以前詞指摘原審量刑過重。惟查，被告本案所犯之罪，並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條規定及憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨予以減刑之餘地，業經本院詳述如前，是被告及辯護人主張本件應再依上開規定、判決意旨減輕其刑云云，要無可採。再按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；另酌以被告與佯裝為購毒者之員警約定交易之第二級毒品甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅，扣案之第二級毒品甲基安非他命未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；兼衡被告前因毒品危害防制條例等案件，經原審法院以109 年度簡字第1976號判決各判處有期徒刑2 月、3 月，另經同法院以109 年度簡字第2638號判決判處有期徒刑2 月確定，上開各罪嗣經同法院以109 年度聲字第2490號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於110 年1 月6 日易科罰金執行完畢之素行（5 年內），有法院前案紀錄表在卷足憑；暨被告於原審審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑
2 年10月。經核原審業就刑法第57條所列與本案犯罪性質及個人情狀有關之量刑事由詳為審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，且所處刑度亦屬於低度刑之範圍，顯無過重之情，難認有何量刑過重之失；至上訴意旨另執他案之量刑結果指摘原審量刑過重，惟其所舉他案，無論於所涉毒品種類、犯罪情節、行為人之減刑條件等項各與本案有異，故上訴意旨徒以他案之量刑比附援引，指摘原審量刑過重，自非可採。從而，被告以前開事由提起上訴，俱非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 黃右萱法 官 陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。