臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1031號上 訴 人即 被 告 向威毅上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第978號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第16240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告向威毅表明僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴（本院卷第48頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於宣告刑及沒收妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就量刑及沒收所依附之犯罪事實、證據、罪名及法律適用等部分，均援用原判決之記載。
貳、被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，希望可以賠償告訴人黃朝霞所受損害，是原審量刑過重，為此提起上訴，請求從輕量刑。
參、上訴論斷之理由：
一、詐欺犯罪危害防制條例第47條適用部分：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布施行、同年月00日生效，修正前第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，而應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。經查：被告固然於偵查及審理時均坦承犯行，惟迄未繳回犯罪所得新臺幣（下同）3,000元，復未實際賠償告訴人（詳後述），自無從邀修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之寬典。
二、刑法第57條部分：按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：原判決對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形，及被告擔任詐欺集團車手，向告訴人收款後轉交上游，導致告訴人尋求救濟困難，及其於偵查中表示願意賠償告訴人，然迄至原審仍未如期給付，致犯罪所生損害未獲填補，惟被告究非屬本案主導或核心角色，暨於犯後坦承犯行之態度等各節，就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，量處有期徒刑1年2月，其所為宣告刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。被告上訴意旨雖以其願意賠償告訴人，復於本院與告訴人以33,000元成立和解，此有和解筆錄1份在卷可憑（本院卷第55頁），惟被告於和解成立後未給付分文，亦有本院電話查詢紀錄單1紙附卷足考（本院卷第57頁），顯見被告屢以「願意和解賠償告訴人」為名（偵卷第28至29頁、本院卷第48至49頁），實際上根本空口說白話，沒有任何賠償之誠意可言，此種不負責任的態度，實未見有何得予減輕其刑之餘地。是原審前開量刑，並無不當，復於本院審理時亦未見上開量刑因子有何因改變而足以動搖原審所量刑度。
三、沒收部分：㈠按洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，
洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，固採義務沒收主義。惟犯罪物或犯罪所得之義務沒收，僅在刑法第38條第2、3項、第38條之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第1編第5章之1中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物（即未兼有犯罪物、犯罪所得性質者）外，於全部或一部不能或不宜執行沒收時均應諭知追徵，且違禁物、犯罪物、犯罪所得之沒收均有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院113年度台上字第5042號判決意旨參照）。經查：告訴人遭詐騙而當面交予被告之33,000元，屬洗錢防制法第25條第1項所定之洗錢財物，惟被告供稱收款後業已將款項轉交予詐欺集團指派之人（警卷第5頁），卷內復無證據證明係由被告終局實質保有此部分洗錢財物。是依現存證據，此部分洗錢財物既非被告所掌控或持有，如對被告宣告沒收，容有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
㈡被告業已供稱其本案之報酬為3,000元等語（見原審金訴卷第
68頁），核屬其犯罪所得，且迄未賠償而實際返還告訴人，業如前述，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、從而被告猶執前詞提起上訴請求撤銷原判決之量刑及沒收，改判較輕之刑，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 陳君杰法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
書記官 黃璽儒