臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1038號上 訴 人即 被 告 陳○楠 （真實姓名、年籍資料，均詳卷）上列上訴人因妨害幼童發育案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第553號，中華民國115年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第38789號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本案被害人A童係民國000年0月生（真實姓名年籍詳卷），為未滿12歲之兒童，而本院判決又屬必須公示之文書，茲為避免被害人之資訊遭揭露，關於被害人之姓名、年籍資料、住所、生父即上訴人即被告陳○楠（下稱被告，真實姓名詳卷）等足資識別被害人身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿。
二、次按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。查被告於本院審理時明確表示僅就原判決之刑部分提起上訴(本院卷第71、114頁)，因此本件僅就上開被告上訴部分加以審理，其餘關於原判決所認定被告之犯罪事實、所犯法條、罪名，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
三、被告上訴意旨略以：坦承犯行，因媽媽身體不好，弟弟之前發生車禍，目前家中經濟只靠我一個人，原審判太重，請求從輕量刑等語。
四、原判決認定被告所為，係犯修正前刑法第286條第5項、第1項之妨害未滿7歲之人發育罪。另亦構成家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍依刑法規定予以論罪。被告於原判決事實欄所示期間分別多次對A童為妨害幼童發育之行為，時間密接，地點相同，各行為彼此間獨立性極為薄弱，係基於單一之犯罪目的而為，應評價為接續犯。
五、本院判斷：㈠新舊法比較及刑之加重：
⒈被告行為後，刑法第286條業於114年8月1日修正公布，並於
同年月3日施行。其中修正前第5項「對於未滿7歲之人，犯前4項之罪者，依各該項之規定加重其刑至2分之1」之規定，除移列為第3項外，並修正為「對於未滿7歲之人，犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑2分之1」，經依刑法第2條第1項規定為比較後，應以修正前之法律效果，即僅「至多」加重2分之1，較有利於被告，自應適用修正前之刑法第286條之規定。
⒉被告有修正前刑法第286條第5項之加重事由：
被告行為時，A童尚未滿7歲，應依修正前刑法第286條第5項規定，加重其刑。又修正前刑法第286條第5項已將「對於未滿7歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無須再依該條項前段之規定加重其刑。
⒊被告有刑法第47條第1項之加重事由：
被告於109年間因毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院以109年度簡字第451號判決、109年度簡字第1427號判決判處罪刑確定，並經臺灣臺南地方法院109年度聲字第1325號裁定定其應執行有期徒刑4月確定，於109年11月4日徒刑執行完畢出監，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第38至40、46頁），且為被告所不爭執；是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項規定累犯之要件相符。又檢察官於原審及本院審理程序中對被告構成累犯之事實指訴明確（原審訴字卷第103頁，本院卷第126至127頁），足認檢察官對被告上開構成累犯之事實有所主張，並已具體指出證明方法。查本件被告前案施用毒品案件雖與本案罪質有異，然其前既已有施用毒品判處罪刑紀錄，仍未因前案執行完畢而有所警惕，竟與A童同處一處時迭次施用毒品而影響A童身心發育，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，復佐以被告所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故就其所犯應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，且依法遞加之。
㈡駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決先例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原判決審酌被告身為A童之父親，本應悉心愛護照顧幼子，善
盡照顧未成年子女之責，竟不顧A童甫出生未久，身心發展尚未健全之情況下，仍在與A童同處一室時施用毒品甲基安非他命，對A童身心健全與發育實具有嚴重之影響；並衡酌被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段，復考量被告於原審審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀況（原審訴字卷第104頁）、如法院前案紀錄表之前科素行（被告構成累犯部分不予重複評價）、妨害幼童身心健全發展之時間、檢測A童毛髮所測得之濃度非低（詳原判決附表）、告訴代理人表示從重量刑（原審審訴卷第81頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
㈢本院考量被告身為被害人A童之父，自身施用毒品已屬不該，
竟不顧被害人在旁同處一室，接續於113年3月起至同年9月4日之期間施用毒品甲基安非他命，導致A童吸入相當劑量之甲基安非他命二手煙霧，經檢驗被害人A童頭髮所測得之甲基安非他命濃度高達474361pg/mg、安非他命濃度為1812pg/mg（見警卷第47頁之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心113年10月18日毛髮檢驗結果報告），數值非低，且被告為本案犯行之期間長達半年左右，嚴重危害被害人A童之身心健康發展，所為甚應非難；又被告所犯刑法第286條第1項妨害幼童發育罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，經遞加重其刑後，原審就被告所犯判處有期徒刑1年2月，已屬低度刑，是核原判決認事用法並無不當，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡，被告上訴意旨主張原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。
六、至原判決判處同案被告林○嫻罪刑部分及不另為無罪諭知部分，均未據上訴，爰不另論究，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第286條第1項、第5項（第1項）對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
（第5項）對於未滿7歲之人，犯前4項之罪者，依各該項之規定加重其刑至2分之1。