臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1132號上 訴 人即 被 告 謝凱均輔 佐 人即被告之母 謝芝妤選任辯護人 徐偉瀚律師
林衍鋒律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第745號中華民國115年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第22970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
謝凱均緩刑伍年，並應於緩刑期間接受法治教育肆場次，及應於本判決確定後貳年內，向告訴人Ａ女支付新臺幣伍拾萬元。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本院審理範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是當事人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認定、論罪及沒收等部分未有不服者，則上訴審法院原則上僅應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。查上訴人即被告謝凱均（下稱被告）於本院已當庭陳明僅針對原判決刑之部分上訴（上訴卷第61、123頁），則本院自僅就原審判決刑之部分妥適與否進行審理，至於原判決犯罪事實、罪名及沒收部分，則均非本院審理範圍，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：被告早在本案尚未提起公訴之偵查階段，即已透過辯護人於民國114年7月31日出具刑事答辯暨調解聲請狀（下稱甲書狀），表示被告願為認罪之答辯，則被告於斯時即已清楚認知自身行為有誤，惜其後檢察官未協助安排調解，亦未再次開庭調查即逕起訴，則原判決認定被告係直至一審審理時始認罪，即與卷證不符；又被告行為當時年僅19歲，智識未臻成熟，加以被告出身單親及中低收入戶家庭，且有妥瑞氏症病史，欠缺與異性互動交往機會，方一時糊塗誤觸法律界線，惟被告之行為僅係出於偶然，於告訴人Ａ女報案前即將涉案性影像照片刪除，惡性及行為所致損害均難謂嚴重，則原審量定有期徒刑2年之宣告刑，實屬過重；而今被告於上訴後仍有充分誠意願與告訴人商談和解，並將願賠付金額提高至新臺幣（下同）50萬元，請審酌被告並無前科，歷此偵審教訓已深刻反省認錯，同時為加強自身法治觀念，被告亦有主動修習性騷擾防治、認識兒童及少年性剝削防制條例之課程，雖仍無法獲得告訴人之諒解，然此節核非諭知緩刑之必要考量因素，堪信刑罰之宣示對於被告之矯正、教化已足產生警示作用，如諭知緩刑可避免短期自由刑之流弊，更無庸逼迫被告中斷大學學業，請從輕量刑並諭知緩刑等語。
三、本案有刑法第59條刑之減輕事由㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝
性影像罪，法定最低本刑為3年以上有期徒刑，考其立法意旨，在於少年心智尚未成熟，易一時遭誘而自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳。然就引誘使少年自行拍攝性影像案件中，同為引誘少年自行拍攝性影像之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。㈡被告實行本案犯行固屬不該，然衡酌案發時其年僅19歲，仍
屬年輕識淺、易衝動之甫成年時期，而被告係使用通訊軟體之文字訊息為引誘行為，犯罪延續期間尚稱短暫、涉案性影像數量尚非甚鉅，加以本案性影像內容係告訴人自拍身體部位而未連同面容一併入鏡，相較於屢經被害人拒絕仍不斷持續引誘糾纏，或被害人長期大量提供性影像、性影像可直接識別少年人別等情況而言，本案行為之不法內涵及對保護法益之侵害程度尚非極致重大；且與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項並列規定之「招募」、「媒介」、「容留」等其他行為態樣相較，主觀惡性及客觀行為情狀嚴重性較不高。加以被告於一、二審審理期間，均積極表達與告訴人商談和解之意願，並於本院審理時具體陳明願賠付告訴人50萬元，雖因告訴人暨法定代理人無和解意願而未果，然尚見被告彌補犯罪所生損害之心，綜此堪認倘本案行為科以該條項規定法定最輕本刑即有期徒刑3年，容有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定予以酌減其刑。
四、上訴理由之論斷㈠量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。且刑法第74條關於緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法（最高法院114年度台上字第5741號判決意旨參照）。
㈡原審判決就被告所犯依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌告
訴人案發時甫年滿12歲未久，生理及心智發展均未臻成熟，性觀念及性自主同意能力同尚未健全，對於不當之性邀約及任意提供性影像之後果尚難深思熟慮，缺乏作成合理性自主決定之能力，被告竟僅為滿足個人私慾，罔顧告訴人身心健全發展之重要利益，引誘其拍攝合計達四個性影像檔案，導致告訴人案發後因擔憂性影像外流而身心狀況不佳，經診斷為鬱症合併注意力記憶力下降及睡眠障礙，須持續接受身心科藥物治療及心理諮商，則被告之犯罪動機、目的及手段均甚值非難，所生損害更非輕微，且迄未能獲得告訴人暨其法定代理人之諒解，對所生損害尚未為適當之彌補，惟念及被告終能於原審審理時完全坦承犯行，經審酌其自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及其自白內容對於本案犯罪事實之釐清、訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上，復無證據證明被告尚有刻意留存告訴人之性影像欲做其他使用甚至獲取不法利益之情，亦無前科素行尚可，暨其為大學就學中，自承有神經發展之相關疾患、無人須扶養、為中低收入戶等一切情狀，並參酌告訴人歷次以書面或言詞陳述之意見，量處有期徒刑2年。經核原審所量定之宣告刑已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則；另原審綜參前載刑法第57條情狀未對被告為緩刑之諭知，核屬原審職權適法行使之範疇，本院即不得任意指摘為違法。
㈢至於被告上訴意旨所稱自身家庭經濟狀況、所罹病史、行為
主觀惡性及所生損害非重、有充分意願與告訴人商談和解等節，均經原審於量刑事由裁量審酌，並適用刑法第59條酌減其刑在案。另關於其上訴主張早在偵查階段即已認罪一節，確有114年7月31日出具（收狀日為114年8月4日）之甲書狀在卷，並具體記載被告就檢察官當庭諭知之犯罪事實暨所犯法條均坦白認罪等語在案（詳114年度聲他字第1513號卷第3至4頁），則原判決認定被告終能於原審審理時完全坦承犯行一節，似未慮及甲書狀之存在而有微疵。然稽以被告初於警詢時，針對所詢案情關鍵問題均答稱沒印象、不知情（警卷第9至10頁），其後在114年7月24日偵訊期日則辯稱告訴人雖在對話中自稱13歲，然以為對方已成年、僅是在開玩笑等語（偵22970號卷第18頁），迄於原審準備程序仍否認有引誘之舉，辯稱係告訴人主動傳送性影像等語（訴字卷第30頁）。則甲書狀所載「完全坦承犯行」一節，既與嗣後被告在原審審理初期之答辯意向有所出入，原審並因而依被告之聲請傳訊告訴人到庭交互詰問，被告亦係迄至原審言詞辯論階段始坦承確有引誘行為（訴字卷第107頁）；故縱已將甲書狀之內容一併考量在內，對於本案審理階段司法資源之減省既無具體助益，仍不足以動搖原審針對犯後態度此量刑因子予以評價後之結論。另關於被告在上訴後表達願賠償50萬元部分，本院已將此情透過寄送查詢表之方式，轉達予告訴人暨法定代理人知悉，然告訴人暨法定代理人並無調解意願，此節有本院115年7月8日電話查詢紀錄單附卷可憑（上訴卷第83頁）；則關於本案犯罪所生損害猶迄未獲任何填補乙情，上訴後並無改變，自無從僅因被告主張有高度和解誠意，即謂量刑因子已有所變動。
㈣職是，被告本案所犯經依刑法第59條減輕其刑後，最低處斷
刑為有期徒刑1年6月，而原審參酌前載刑法第57條事由，對被告量處有期徒刑2年，經對照告訴人案發時年紀為少年年齡區間中幾近最輕者，且於犯後因擔憂性影像之流向而產生精神上症狀，則原審僅較最低處斷刑酌加六個月，非僅遠低於中度刑，更顯已在本案犯情事由、一般情狀之行為人屬性事由均採對被告較有利之認定，而屬從輕處刑。從而，原審所量定之宣告刑既已充分考量刑法第57條所揭示諸般事由，亦無何濫用裁量或失重情事，本案上訴後各該量刑基礎復無變動，或認定之微疵不足以動搖量刑基礎，則被告執前詞上訴請求從輕量刑即無理由，應予駁回。
五、緩刑宣告部分㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之法
院前案紀錄表在卷可查（上訴卷第137頁），且犯後先於偵查階段透過辯護人具狀表達願認罪之旨，其後於原審言詞辯論及本院審理時均願坦承犯行，於一、二審復均表達與告訴人商談和解之高度意願，均如前述，則諒被告歷此次偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞。加以緩刑制度之設計本係促使偶發犯、初犯改過自新而設，至於與被害人和解與否本非宣告緩刑之必要考量因素，蓋未達成和解之原因本即所在多有，尚難徒憑未達成和解之事實即認被告無悛悔之意。而法官審理具體個案時，仍須審酌個案情節適切裁量，而為認定，並非僅憑事後和解與否，為判斷是否宣告緩刑之唯一標準（最高法院114年度台上字第2047號判決意旨參照）。故本案前於偵查階段時，辯護人即曾為被告具狀表達希冀安排調解之意旨，其後於原審及本院審理期間，被告亦均表述有高度商談和解意願，惟因告訴人暨法定代理人並無調解意願，致被告迄未彌補告訴人所受損害，尚非被告拒不賠償等情，同經析述如前，揆諸前開說明，尚難僅因雙方未達成和解，即逕認定本案不宜宣告緩刑。
㈡再衡量現代刑法觀念，在刑罰制裁之實現上本宜採取多元而
有彈性之因應方式，倘刑罰之宣示對於行為人之矯正、教化，已足產生警示作用，自非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，進而避免短期自由刑造成之社會、家庭隔閡，以及不易復歸社會之流弊。則稽以被告現年21歲，目前在大學就學，母親罹患癌症在治療中等生活狀況（上訴卷第133頁審判筆錄參照），暨輔佐人當庭陳稱：被告出生沒幾天就成為單親孩子，我自己帶著被告，因為要賺錢還要還債，可能教導上比較疏忽，被告很小就有妥瑞氏症，一件事情要講好幾年他才能慢慢感受自己做錯等語（同卷第135至136頁），本院因認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，參酌其之犯罪情節、所犯法條之法定刑及本院所定應執行自由刑之刑度，予以宣告緩刑如主文第二項所示，以啟自新。
㈢惟審諸被告因法治觀念淡薄致罹刑章，為使其於緩刑期間保
持良好品行以避免再犯，爰參酌其之犯罪情節、宣告刑度等情，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受主文第二項所示法治教育場次；另因本院諭知被告緩刑期間應接受法治教育之負擔，爰依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，以維法治。再者，為避免被告存有僥倖心理，使其對自身行為有所警惕，並適度彌補告訴人所受損害，爰斟酌被告自陳之家庭經濟狀況暨其於本院所提出之和解方案，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應向告訴人支付主文第二項所示金額，以資衡平（此部分因非成立和解或調解，並不影響告訴人暨法定代理人依民事侵權行為請求損害賠償之權利，附此說明）。
㈣末依刑法第75條之1第1項第4款規定，倘若被告違反上開緩刑
負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
書記官 駱青樺附錄本案所犯法條兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。