臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1140號
115年度上訴字第1141號上 訴 人即 被 告 胡星敏上列上訴人即因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度金訴字第61、62號，中華民國115年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度少連偵緝字第12號、112年度少連偵緝字第13號、113年度偵字第15187號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文原判決關於刑（含宣告刑及定應執行刑）及沒收部分，均撤銷。
上開宣告刑及沒收撤銷部分，各處如附表「本院主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告Ａ０１於本院明確表示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴等語（本院115年度上訴字第1140號卷【下稱本院卷】第102頁)，並撤回對於刑及沒收以外之上訴，此有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第109頁），因此本院僅就被告上訴之刑及沒收部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）上訴意旨略以：被告坦承犯行，且有意願賠償被害人，亦已與附表編號6之告訴人Ａ０３和解並賠償新臺幣（下同）3萬元，請求從輕量刑；另附表編號2、3部分，所收取之贓款已經轉給上手，被告僅有獲得5000元之報酬，附表編號4、5部分，已就謝子菁先生之案件與其他被害人和解約95000元，不知道能否算是有繳交犯罪所得等語。
三、原判決係認定：被告就附表編號1部分，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪；就附表編號2至6部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財及洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪。
被告與同案共犯邱育凱、沈豪嘉、少年黃○智及不詳詐騙分子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告如附表編號2至6所為，分別係一行為同時犯數罪名，均為想像競合犯，各依刑法第55條前段規定，均從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。又被告分別所為前開6犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、新舊法比較及刑之加減
㈠、被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文31條，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，自同年8月2日起生效施行。
⒈修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗
錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。依原判決之認定，被告所涉洗錢之財物均未達1億元，是如依修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定，法定本刑為有期徒刑6月以上、5年以下；如依修正前洗錢防制法第14條之規定，法定本刑為有期徒刑2月以上、7年以下，並不得超過前置重大不法行為刑法339條之4第1項第2款加重詐欺罪之最重本刑7年。
⒉被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規
定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；中間時法即112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」；裁判時法即113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定，即裁判時法並無更有利於行為人。
⒊查被告於偵查及原審均否認犯一般洗錢罪（甲偵三卷第144頁
、乙偵一卷第64頁，甲金訴卷第367頁），於本院審理中方坦承犯行（本院卷第195頁），故僅符合行為時洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，不符合中間時洗錢防制法第16條第2項及修正後洗錢防制法第23條第3項之減刑規定。如適用修正後之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑6月至5年；適用行為時之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑1月至6年11月，依刑法第35條第2項前段規定，即以適用裁判時洗錢防制法之規定較有利，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後洗錢防制法之相關規定。
㈡、被告前因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第490號判決確定，並經本院與其另犯之罪定應執行刑有期徒刑6年4月確定，於109年12月28日假釋出監，於111年7月1日因假釋期滿未經撤銷執行完畢，業經檢察官於原審指明並提出臺灣橋頭地方檢察署刑案查註記錄表以為佐證，原審檢察官並於審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯加重其刑（甲金訴卷367頁），並由本院就法院前案紀錄表中上開構成累犯之部分予以調查，被告亦表示沒有意見（本院卷第198、199頁），自得依上開資料作為是否論以累犯及加重其刑裁判基礎。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯。本院審酌被告構成累犯之前科即包括詐欺犯罪，前已入監執行，假釋期滿而執行完畢後，仍再故意為本件之犯行，顯見對於刑罰之反應力薄弱，爰均依累犯規定加重其刑。
㈢、就附表編號1部分，被告著手於三人以上共同詐欺取財之犯行，因陳柏諺並未陷於錯誤而屬未遂，犯罪情節尚較既遂犯輕微，爰依刑法第25第2項規定減輕其刑。又此部分同有加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈣、又就附表編號1至3部分，原判決雖認定被告係與少年黃○智等人共犯，惟被告於偵查中即供稱：「（問：是否知道黃○智未成年？）我不認識他」（甲偵四卷第145頁），證人即少年黃○智亦證稱：我只認識邱育凱，Ａ０１我不認識，我跟沈豪嘉是車手，邱育凱是收水，Ａ０１是拿提款卡給邱育凱的人（甲偵四卷第189頁），與證人即同案被告沈豪嘉證稱：黃○智去領款的時候，由邱育凱陪黃○智去領款，領的款項及提款卡通常是交給邱育凱，Ａ０１應該算是邱育凱的上游（甲偵四卷第188頁）等情大致相符，是被告應無直接、密切與黃○智相處或接觸之情形，卷內亦無證據足認被告知悉黃○智於行為時未滿18歲，自不應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈤、另被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此為原法律所無之減輕刑責規定，對被告自屬有利，是如有符合減刑要件之情形者，法院本得予以適用（該詐欺犯罪危害防制條例第47條嗣於115年1月21日修正公布為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並於115年1月23日施行，修正後之適用減刑規定之要件較嚴，並無較有利於行為人，故仍應以115年1月23日修正前之規定判斷是否符合減刑要件）。惟被告於偵查及原審均否認詐欺犯行（甲偵三卷第144頁、乙偵一卷第64頁，甲金訴卷第367頁），自不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，無從依該規定減輕其刑。
五、上訴論斷
㈠、原審就被告犯行予以判刑，並附表編號2至5部分諭知沒收，固非無見。惟查：
⒈按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。依原判決認定之事實，被告就附表編號1部分，係三人以上共同對陳柏諺詐欺，致陳柏諺交付其郵局帳戶（即A帳戶），然陳柏諺並未陷於錯誤而屬於未遂，則就該次犯行而言，被告所造成之損害實屬有限（至利用A帳戶對附表編號2之侯幸宏、附表編號3之羅凱銘造成損害之事實，應留待於附表編號2、3之罪量刑時再予評價），惟原審就此量處有期徒刑1年8月，實有過重；另就附表編號2、3、4、5、6部分，被害人所受之財產損害分別為12萬7800元、13萬7064元、15萬元、10萬元、5萬元，原審分別量處有期徒刑2年6月、2年6月、2年2月、2年2月、2年，亦屬過重。
⒉被告於本院審理中已坦承全部犯行（本院卷第195頁），並就
附表編號6部分與告訴人Ａ０３達成和解，並當庭依和解內容賠償3萬元完畢（本院卷第196、197頁），此有和解筆錄可資佐證（本院115年度上訴字第1141號卷第193頁），告訴人Ａ０３亦表示：我確實有收到現金3萬元，對於量刑部分希望再給被告一次機會（本院卷第197頁），是被告就所犯各罪之犯罪態度均有改善，原審未及審酌此有利被告之事項，尚有未合。
⒊就沒收部分：
⑴附表編號2、3部分，按沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。修正後之洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，此核屬義務沒收性質，雖不以經查獲之洗錢財物或財產上利益扣案為必要，惟仍有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院114年度台上字第3105號判決意旨參照）。查原審就被告所犯附表編號2、3之罪之洗錢財物全數諭知沒收，惟被告始終供稱其就該2筆詐欺犯罪所得，僅有於112年4月21日晚間12時之前，向邱育凱收取贓款，有因此獲得5000元之報酬，至於112年4月22日凌晨0時以後提領及交付贓款部分並非交給自己，自己亦未因此取得財物（本院卷第197、198頁），其所述與證人即同案被告邱育凱於偵查中證稱：（112年4月22日凌晨0時以後在華夏路領款）這次我是帶沈豪嘉、黃○智到場，我直接將報酬交給沈豪嘉，再由沈豪嘉交給黃○智，我也順便扣除我的報酬後，再依據Ａ０１的指示到瑞豐夜市後面的停車場交給Ａ０１所指示的人，這次不是Ａ０１來跟我拿錢（甲偵三卷第99頁）等情一致，而證人即少年黃○智雖證稱：當天我在華夏路領完錢後，將提款卡跟款項交給邱育凱，之後邱育凱又將款項跟提款卡交給Ａ０１，當時Ａ０１有在同一個公園內，當時只有我跟邱育凱去找Ａ０１（甲偵三卷第189頁），然證人即同案被告沈豪嘉係證稱：我只有看過Ａ０１一次，那次是邱育凱要載我跟黃○智去領款，就是黃○智去華夏路領款那次，我有看到邱育凱去找Ａ０１拿提款卡，之後就交給黃○智去華夏路領款，至於黃○智領的款項及提款卡怎麼處理我不知道，但通常是交給邱育凱（甲偵三卷第188頁），是少年黃○智上開關於在華夏路領得之款項交給被告之指述，並無其他證據可資佐證，且上開同案被告或少年亦均未證稱被告就附表編號2、3之犯行另獲有何犯罪所得之事實。本院審酌依現今詐欺集團之分工縝密，即使被告曾經於112年4月21日向邱育凱收取贓款，亦難認為被告保有所收取之全部財物，遑論無法證明被告另有於112年4月22日收取在華夏路提領之贓款之事實。此外，除被告所自承獲得5000元之報酬外，卷內並無證據足認被告就附表編號2、3所示之犯行獲有其他犯罪所得，是原審就附表編號2、3部分沒收洗錢財物之全額，容有過苛之不當。
⑵就附表編號4、5部分，被告雖表示已就謝子菁之配偶所提供
帳戶衍生之案件賠償被害人95000元，請求以該賠償金當作是已就本案繳回犯罪所得，惟證人即謝子菁之配偶劉祥麟於偵訊中即證稱：我跟被告見面談，被告說借他簿子，後來我彰化銀行的帳戶就交給被告，謝子菁交付帳戶的時候我不清楚，因為我沒有在場，我也不知道謝子菁交付了哪些帳戶，被告只跟我談我的部分，謝子菁的部分是她自己交付的，據我所知她只是要借錢而已（乙偵一卷第90頁），足認被告收取劉祥麟之帳戶與收取謝子菁之帳戶，係屬二事，縱使被告於取得劉祥麟帳戶後衍生之案件中賠償該案之被害人，亦難認為相當於被告就本案取得謝子菁帳戶已未保有犯罪所得，故被告此部分之主張要無足採。惟被告因出售謝子菁之臺灣銀行帳戶（B帳戶）、彰化銀行帳戶（C帳戶）共獲得20000元之犯罪所得，此為被告所不爭執（本院卷第198頁），然被告於本院審理中已因提供B帳戶而實際賠償告訴人Ａ０３30000元，業如前述，等同被告已未保留因出售謝子菁帳戶所獲得之不法財物，原審未及審酌及此，而就附表編號4、5部分各對被告諭知沒收10000元，尚有未恰。
⒋從而，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重及就附表編號2、3
部分諭知沒收不當，即有理由，且原判決就附表編號4、5之沒收未及審酌被告業已賠償Ａ０３之事實，亦有未合，自應由本院將原判決關於刑（含宣告刑及應執行刑）及沒收部分撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟不思以正途取財，加入犯罪集團而負責指示同案被告邱育凱、沈豪嘉、少年黃○智等人前往指定地點收取提款卡、領款或收水，另向謝子菁收購2個金融帳戶，其行為破壞金融帳戶管理之機制及金流之可追溯性，附表編號2至6之行為亦造成各被害人、告訴人受有附表編號2至6所示之財產損害，所為破壞金融秩序，使檢警難以查緝贓款之去向，其行為自屬不當，而被告於偵查及原審中均矢口否認犯罪，至上訴後方坦承犯行，且與附表編號6之告訴人和解及實際賠償部分損害，此經說明如上，並審酌被告之素行（見法院前案紀錄表，本院卷第139至175頁；構成累犯部分不予重複評價）、學經歷、職業、家庭狀況（本院卷第195、196頁）等一切情狀，分別量處附表本院主文欄所示之刑，另審酌被告所犯各罪之手法、相隔時間、侵害法益之情形、造成之總體危害等情狀，定應執行刑如主文第2項所示。
㈢、又被告就附表編號2、3之犯行，向同案被告邱育凱收取在高雄鼎泰郵局提領之贓款，而獲得5000元之犯罪所得，業如前述，本院審酌少年黃○智在高雄鼎泰郵局提領贓款之時間係在112年4月21日21時31分至55分之間，而附表編號2之告訴人侯幸宏匯款之時間係在112年4月21日21時26至32分之間，附表編號3之告訴人羅凱銘匯款時間係在112年4月21日21時36分至23時37分之間，此有交易明細可憑（甲警一卷第109、110頁），可知少年黃○智轉交予被告之款項包含附表編號2、3之贓款，故認被告所獲得之5000元報酬包括其共同犯附表編號2、3之所得，因難以區分，故認為被告就附表編號2、3之犯行各獲有5000元之半數即2500元之所得，而依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告所犯附表編號2、3之罪項下各宣告沒收2500元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。上開宣告多數沒收部分，併執行之。另被告轉售謝子菁之帳戶而獲有20000元之報酬，惟被告業已賠償30000元，均如前述，堪認被告已未保有此部分之犯罪所得，爰不予以宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官李靜文、呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 吳佳頴法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 /告訴人（被害人） 告訴人（被害人）交付之財物 原判決主文 本院主文 1 原判決附表一編號1 /陳柏諺 A帳戶 Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑1年8月。 左列之刑撤銷。 上開撤銷部分，Ａ０１累犯，處有期徒刑壹年。 2 原判決附表一編號2 /侯幸宏 新臺幣127,800元 Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑2年6月。未扣案之新臺幣拾貳萬柒仟捌佰沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 左列之刑及沒收均撤銷。 上開撤銷部分，Ａ０１累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 原判決附表一編號3/羅凱銘 新臺幣137,064元 Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑2年6月。未扣案之新臺幣拾參萬柒仟零陸拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 左列之刑及沒收均撤銷。 上開撤銷部分，Ａ０１累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 原判決附表一編號4/Ａ０２ 新臺幣150,000元 Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑2年2月。未扣案之新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 左列之刑及沒收均撤銷。 上開撤銷部分，Ａ０１累犯，處有期徒刑壹年陸月。 5 原判決附表一編號5 /Ａ００４ 新臺幣100,000元 Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑2年2月。未扣案之新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 左列之刑及沒收均撤銷。 上開撤銷部分，Ａ０１累犯，處有期徒刑壹年伍月。 6 原判決附表一編號6/Ａ０３ 新臺幣50,000元 Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑2年。 左列之刑撤銷。 上開撤銷部分，Ａ０１累犯，處有期徒刑壹年參月。