臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1227號上 訴 人即 被 告 黃凱琳選任辯護人 羅玲郁律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院115年度審訴字第489號，中華民國115年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第28600號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
黃凱琳經原審所判處之罪，處有期徒刑1年7月。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告黃凱琳提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、被告提起上訴的主要理由：被告於偵查及法院審理中均坦承犯行，且上訴後已經與告訴人Ａ０２調解成立，並依調解內容履行給付中，應可依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，原審未及審酌上情，量刑過重，請撤銷原判決改判較輕之刑。
三、減輕其刑事由的判斷：㈠詐欺犯罪危害防制條例自白減輕其刑規定部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修
正公布，並於同年月23日施行，其中關於自白減輕其刑之規定，有附表1所示之修正情形，而修正後之規定，將原本「必減」之法律效果修正為「得減」，乃屬對行為人不利之修正，且依據附表1所示本案具體狀況，被告符合修正前之減輕其刑規定而不符合修正後之減輕其刑規定，故以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修法前之規定。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」所稱之「其犯罪所得」，限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及因犯罪而取得之報酬在內），行為人如未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決可為參考）。再者，前述規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上不宜過苛，以免失立法良意。故被告若在偵查及歷次審判中均自白，而其實際取得之犯罪所得，亦於最後事實審言詞辯論終結前已自動賠償被害人，此時與自動繳交犯罪所得並無差異，亦應有前述規定之適用。經查，本件被告就其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，且依被告於警詢及原審審理中所述，其因本案犯行獲得新臺幣（下同）3千元之報酬（警卷第18頁、原審卷第43頁），而被告於本院審理期間，已與告訴人調解成立，允諾自115年9月起，分期賠償告訴人共13萬元（每月為一期，每期3千元、最後一期4千元），至今賠償金額已達其前述報酬等情，有調解筆錄（本院卷第77至78頁）、被告提出之匯款資料（本院卷第125頁）在卷可證，依據前述說明，自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
⒊適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑
時，宜具體審酌行為人在詐欺集團中之主導或分工情節輕重、自動繳交財物所占被害金額比例、與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度（最高法院113年度台上大字第4096號刑事裁定可為參考），及自白犯行情節（即在訴訟程序何階段認罪、在何種情況下認罪，最高法院105年度台上字第388號刑事判決可為參考）等情狀，酌定合適之減讓幅度。本院就前述事項，依本案具體情形審酌如附表2所載，經綜合審酌後，認應給予較低幅度之減讓為適當。
㈡被告就其所犯一般洗錢罪，於偵查及歷次審判中均自白犯行
，且自動繳交全部所得財物，已如前述，本應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，但一般洗錢罪為被告構成想像競合犯中之輕罪，前述減輕其刑事由並未形成處斷刑的外部性界限，故不依前述規定減輕其刑，而於量刑時加以審酌。
四、上訴論斷的理由：被告於原審判決後，已與告訴人調解成立並依調解內容履行給付中，且賠償之金額已達其本案犯罪所得，而此有利於被告之量刑因子，原審未及加以審酌，並因此未適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就被告所犯三人以上共同詐欺取財犯行予以減輕其刑，容有未合。因此，被告以其已與告訴人調解成立並為部分賠償為由，主張原審未及審酌上情而有未適用前述規定予以減輕其刑之違誤而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分，予以撤銷改判。
五、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明：科刑時應以行為人之責任為基礎，並
審酌刑法第57條所列10款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。就詐欺取財此一犯罪類型，本院認應以附表3編號1所載量刑因子，決定責任刑之核心基準，再以附表3編號2所載量刑因子，劃定責任刑之基礎，之後再審酌附表3編號3所載量刑因子，調整其責任刑的範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定被告
責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，判處主文第2項所載之宣告刑：
⒈關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表3所
載。⒉關於行為人屬性事由部分：⑴被告就本案犯行之自白及事後是否和解、賠償情形，分別如
附表2編號3、4所示。而其同時所犯之一般洗錢罪，另符合洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑事由。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告於為本案之前，並無其他犯罪前科之素行狀況。
⑶被告於本院審理中所陳述的智識程度、生活狀況（除被告所
特別主張之其為中低收入戶【同時提出高雄市小港區中低收入戶證明書為佐，本院卷第127頁】、需扶養2名未成年子女外，其餘部分因涉及個人隱私，且本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
六、被告、辯護人雖請求為緩刑之諭知，然被告因另起詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以115年度訴字第1163號判決，判處有期徒刑1年8月、緩刑5年，並於115年6月10日確定，此有法院前案紀錄表在卷可證，故與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，自無從為緩刑之諭知，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表1：
時點 自白減輕其刑之規定 本案可否適用左列規定之判斷 行為時 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，且已自動繳交其個人實際取得之犯罪所得，應依左列規定減輕其刑 行為後 115年1月21日修正公布、同年月23日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，然未於左列期限與本案告訴人達成調解或和解，無從依左列規定減輕其刑附表2：
編號 應審酌事項 本案情形 1 在詐欺集團中之主導或分工情節輕重 被告負責當面向被害人收取款項後再行轉交詐欺集團其他成員之工作，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工 2 自動繳交財物所占被害金額比例 被告因賠償告訴人達3千元而可適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，該金額占告訴人被害金額之比例甚低 3 與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度 被告於本院審理期間與告訴人調解成立，允諾賠償13萬元，至今雖均按調解內容給付，然賠償總額尚屬有限 4 自白犯罪情節 被告於偵查的前階段否認犯行，經檢察官聲請羈押後，於羈押審查訊問時坦承犯行，之後即未再改口附表3：
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之核心基準 此類犯罪直接侵害之法益即詐欺犯行所關聯之財產價值，且依新制定之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定，立法者乃是以詐欺所得之多寡，作為法定刑之區分標準，可見詐騙金額為何，乃屬此類犯行量刑之核心要素，應以之作為責任刑之錨點，且可參考修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第43條所明定之詐欺所得金額及對應之法定刑區間，作為決定該錨點之依據（即刑法第57條第9款事由，既遂時，屬行為人犯罪所生實害；若為未遂犯，則屬行為人犯罪所生危險） 被告本案犯行，是向告訴人詐騙取得129萬元款項 2 劃定責任刑之基礎 ⑴行為人詐取財物之目的（有終極取得財物歸屬者，例如一般詐欺集團之犯罪即屬此；亦有僅先行取得財物所有權供己運用，日後仍有清償之意，但將財物喪失之風險轉嫁被害人者，部分詐貸案件即有屬此類型者） ⑵使用詐術方式及是否伴隨其他犯罪 ⑶行為人在詐欺犯行中所擔任之角色、地位、是否為最終取得詐騙財物之人 ⑷行為人參與犯罪之動機、是否因此取得不法報酬 ⑸行為人與被害人之關係 （即刑法第57條第1、3、7、9款事由） ⑴依被告及其共犯之犯罪目的，乃在終極取得前述款項之歸屬 ⑵被告及其共犯乃是以謊稱「加入約會網站需支付入會費」之方式詐騙告訴人，過程中同時觸犯一般洗錢罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪 ⑶被告於本案中，負責當面向告訴人收取款項後再行轉交詐欺集團其他成員之工作，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工，且非最後能取得詐騙所得財物之人，但因被告會與告訴人接觸，屬需於收款過程中隨機應變以使詐欺犯行得以順利遂行之角色，於詐騙結構中仍具有一定之重要性 ⑷依據被告之供述及被告所提出之對話資料，被告是因應徵工作，遭他人以不實說詞要求其從事收款事務，以致參與本案犯行，就此而言，其主觀惡性較低；然被告仍有獲取詐騙集團其他成員所允諾給予之不法報酬之犯罪動機，此部分並無可得同理之處，又被告實際取得之不法報酬為3千元 ⑸被告本件犯行乃是詐騙本不相識之告訴人，於此類犯行中乃屬常態，並無可予特別考量之處 3 調整責任刑之範圍 ⑴行為時是否有受刺激？具體情形為何？（即刑法第57條第2款事由） ⑵行為人違反義務之程度 （即刑法第57條第2、8款事由） ⑴本案未有證據顯示被告是受到何種刺激而犯案 ⑵被告未對告訴人負有特別之保護、照顧、忠實或其他義務，故無可予特別考量之處