臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1271號上 訴 人即 被 告 林建榮上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第111號，中華民國115年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8052號、109年度偵字第11810號、109年度偵字第12079號、109年度偵字第12112號、109年度偵字第13435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、民國109年1月間，國內爆發嚴重特殊傳染性肺炎疫情，造成民眾對口罩防疫需求之急迫殷切與恐慌，行政院於109年1月20日成立嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心，自109年1月31日起，徵用一般醫用口罩及外科手術口罩為防疫物資，禁止自由市場買賣，至109年6月1日始解禁，因民眾仍有防疫需要，亟需購買口罩，林建榮、蘇國中、彭世丞、李艮琪、林保佑、蕭亞倫（林建榮以外之人另行審結）見有利可圖，均明知依照藥事法、醫療器材管理法規定，口罩倘標示或宣稱作為醫療用途之口罩屬於醫療器材，應由藥商申請查驗登記，經核准取得醫療器材許可證後，始得輸入、製造或販售，而銓佳美有限公司（下稱銓佳美公司)之負責人蘇國中、佑保科技有限公司（下稱佑保公司）之負責人林保佑均未經中央衛生主管機關核准發給醫療器材許可證，且明知繁葵實業股份有限公司（下稱繁葵公司、負責人為彭世丞）於下列行為時上未取得醫療器材許可證（迄109年8月14日始取得），不得製造、販賣醫療器材口罩，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、未經核准擅自販賣醫療器材及虛偽標記商品之犯意，分別為下列犯行：
㈠先由蘇國中於109年6、7月間即繁葵公司取得醫療器材許可證
前，以銓佳美公司名義向繁葵公司之彭世丞訂購繁葵公司所製造以裸包形式包裝之一般口罩（下簡稱：繁葵公司口罩）並陸續自109年7月22日至8月19日間出貨共約100萬2,000片（數量業經檢察官以檢察官補充理由書更正），再由林建榮分別於同年7月30日、8月3日、8月17日、9月7日，各向蘇國中購買繁葵公司口罩20萬片、10萬片、15萬500片、4萬4,150片（即原起訴書事實㈡部分）。
㈡林建榮先於109年7月30日向蘇國中購買之20萬片繁葵公司口
罩，並將之轉售蕭亞倫、林保佑，與其等合作達成販售每片口罩得從中抽取0.3元報酬之協議，並於同日另向愛地球生物科技有限公司（下稱愛地球公司）之實際負責人李艮琪購得「愛地球生物科技高效能三層防護口罩」外盒4,400只(每一紙盒可裝50片口罩，盒身標有MEDICALFACEMASK、國家規範CNS14774、歐盟EN14683、衛部醫器製壹字第等文字)，而與蕭亞倫、林保佑於同日及翌日，均在愛地球公司，利用其他不知情之員工，共同將上開20萬片繁葵公司口罩裝入上開愛地球公司之外盒內，並於包裝盒「衛部醫器製壹字第」處貼上貼紙，上排為0000000000（即繁葵公司公司之工廠登記字號），下排為00000000（即虛偽標示製造日期為109年7月30日）等虛偽標記，將上開一般口罩偽裝成「愛地球生物科技高效能三層防護口罩」醫療口罩（裝箱後每箱包裝40盒/2,000片，合計100箱）後，推由蕭亞倫、林保佑出售予荷華達康公司，使該公司負責人繆沂蓁誤認其等所出售之上開口罩，係取得醫療器材許可證之公司所生產之醫療口罩，而以每片4.2元之價格向蕭亞倫、林保佑購買上開20萬片口罩，並將貨款84萬元匯入林保佑指定之帳戶（即原起訴書事實㈢部分）。
㈢林建榮另於109年8月17日上開購自繁葵公司口罩中之10萬片
以上開協議模式出貨予林保佑、蕭亞倫後（均為繁葵公司109年8月14日取得醫療器材許可前向蘇國中所購入），推由蘇國中於109年9月3日購買「豐生銳醫療口罩」外盒（下簡稱：豐生銳外盒，盒身亦標有Medical Face Mask及內裝有繁葵公司生產之醫療用口罩等文字）1萬2,000只（可裝60萬片口罩），彭世丞明知蘇國中僅向繁葵公司購買一般口罩，竟仍同意出售上開數量之豐生銳外盒，並將之送至蘇國中設於臺南市○區○○路000巷00000號倉庫。林建榮於109年9月5日10時許，前往上開倉庫載運其中2,000只外盒至員林交流道交予蕭亞倫，使林保佑、蕭亞倫得以於同日18時許，共同在臺中巿豐原區東陽路130巷22弄77號之佑保公司，將上開10萬片一般口罩裝入豐生銳外盒後，出售予荷華達康公司，使該公司負責人繆沂蓁誤認其等所出售之上開口罩為取得醫療器材許可證之公司所生產之醫療口罩，而以每片4.2元之價格向蕭亞倫、林保佑購買上開10萬片口罩，並將貨款42萬元匯入林保佑指定之帳戶（即原起訴書事實㈣部分）。
二、案經高雄巿政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第98頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承上開客觀買賣及包裝繁葵公司生產之口罩，而其購入繁葵公司生產之口罩均在該公司取得醫療器材許可前等事實，然否認有何三人以上詐欺取財之犯意，先於原審辯稱：我知道盒子有瑕疵，這部分應該是有罪，但我沒有詐騙，我賣口罩給蕭亞倫、林保佑，有跟他們說我賣的是一般口罩，不是醫療口罩，我看不懂英文，我不知道愛地球盒子上寫medical是醫療的意思，那時候口罩很缺，我根本不用用騙的就都可以賣出去，而且我賣的口罩差幾天證照就下來，品質跟醫療口罩是一樣的等語（原審卷三第347頁），再於本院辯稱：口罩外盒貼的是製造工廠的字號，我沒有答應被害人要販賣醫療用口罩給他，他也知道我販賣的不是醫療口罩，我沒有詐欺犯意等語（本院卷第97頁）。經查：
㈠繁葵公司於109年8月14日起始取得醫療器材許可證以及犯罪
事實欄一㈠所載客觀事實，業據被告坦承（警二卷第6、12頁、偵三卷第79、231頁、原審卷三第55-56頁），核與同案被告即證人彭世丞於警詢、偵訊中，以及同案被告蘇國中於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符，並有繁葵公司製造業藥商許可執照（警二卷第116頁）、l09年8月份繁葵公司出貨給銓佳美口罩一覽表（警一卷第233頁)、繁葵公司出貨予銓佳美公司之出貨單20張（他卷第121-132頁）附卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡犯罪事實欄一㈡所載客觀事實，業據被告坦承（警二卷第9、1
1頁、偵三卷第79頁、原審卷三第240頁），核與證人即同案被告蕭亞倫、林保佑於警詢、偵訊及原審審理時、證人即被害人繆沂蓁（即荷華達康公司）、證人即荷華達康公司會計吳孟芬於警詢及偵訊、證人即繁葵公司宜蘭新五廠廠長廖佐唐於警詢之證述大致相符，並有愛地球公司出廠證明書（警二卷第39頁）、公司章大小章（警二卷第41頁）、與銓佳美公司交易之統一發票（警二卷第42頁）、愛地球公司口罩外盒相關照片（警二卷第124-126頁）、吳孟芬(荷華達康公司）與蕭亞倫(Alan)LINE對話截圖（警二卷第148-153頁）、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表2份（警二卷第319-320頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）照片紀錄表（警二卷第321-337頁）、蕭亞倫查扣手機及LINE（雅各即林建榮）對話照片（警二卷第344-355頁）、林建榮查扣手機及LINE對話照片（警二卷第356-376頁）、李艮琪之臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）109年聲搜字000572號搜索票（警二卷第380頁）、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第382-386頁)、繁葵公司宜蘭新五廠109年聲搜字000572號搜索票(警二卷第387頁）、廖佐唐之市刑大搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第388-392頁)、繆沂蓁橋頭地院109年聲搜字000572號搜索票（警二卷第399頁）、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第401-405頁）、蕭亞倫之橋頭地院109年聲搜字000590號搜索票（警二卷第418頁）、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第419-423頁）、銓佳美公司橋頭地院109年聲搜字000590號搜索票（警二卷第424頁）、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第425-429頁)、佑保公司橋頭地院109年聲搜字000590號搜索票（警二卷第430頁）、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第431-435頁）、109年9月25日高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表3份（他卷第24-26頁）、高雄市政府衛生局大社區公所藥物檢查現場紀錄表（他卷第27頁）、荷華達公司出貨單（他卷第29頁）、「愛地球生物科技有限公司」口罩相關照片（他卷第49-54頁）、銓佳美有限公司三層口罩出入紀錄共5張（他卷第134-136頁)、荷華達公司與佑保公司109年7月13日簽立之買賣協議書（原審卷二第23-24頁）在卷可考，是此部分事實，亦堪認定。
㈢犯罪事實欄一㈢所載客觀事實，業據被告坦承（警二卷第12、
19頁、偵三卷第232頁、原審卷三第240頁），核與證人即同案被告蕭亞倫、林保佑於警詢、偵訊及原審審理時、證人即被害人繆沂蓁、證人即荷華達康公司會計吳孟芬於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有荷華達康公司於109年8月5日追加口罩10萬片之LINE對話紀錄（原審卷二第25頁）、蘇國中與繁葵公司LINE對話擷圖（警二卷第377-379頁）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢（他卷第42-45頁)、「豐生銳」醫療口罩相關照片（他卷第55-62頁）、「豐生銳」醫療口罩衛生福利部第一等級醫療器材許可證（偵一卷第99頁）、蘇國中與繁葵公司承辦人員LINE對話紀錄截圖（偵一卷第101頁）、「豐生銳醫療口罩」之外盒標示（審訴卷第207頁）、109年7月17日及109年9月4日繁葵公司成品規格單（審訴卷第209-211頁）、繁葵公司與蘇國中之對話擷圖（原審卷一第243頁）可佐，是此部分事實，應堪認定。
㈣被告主觀上明知謬沂蓁係向渠等訂購醫療用口罩，卻以本案
繁葵公司生產尚未取得醫療器材許可之口罩，混充經衛生福利部許可之醫療口罩：
⒈被告於109年12月1日在有選任辯護人陪同下，於檢察官偵訊中供稱：「我不否認我知道林保佑他們的客戶是要醫療口罩，我有跟他們講這工廠還在申請製造許可，應該馬上下來，我就說不然就用愛地球公司的包裝去賣」、「（所以用愛地球公司的包裝去賣是做醫療口罩賣？）可以這樣講」等語（偵三卷第214-215頁），而同頁下方就是被告與辯護人在「本筆錄給閱無訛後，簽名於後」之記載下方簽名，可見該筆錄所載確實符合被告之真意。
⒉證人彭世丞於警詢、偵訊中證稱：蘇國中來拜訪我時我們沒
有製造許可，蘇國中向我們訂購的都是一般口罩，我們是一直出貨到109年8月28日等語（警二卷第80頁、偵一卷第60頁），證人蘇國中於原審亦證稱：我當初賣給被告的口罩都是一般口罩，不是醫療口罩，被告也都知道，我賣給被告的都是裸包，因為一般口罩沒有衛福部的字號，就不能用印有衛福部字號的盒子等語（原審卷三第39-40、43頁），以及被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均自陳：我賣給蕭亞倫跟林保佑的口罩都是裸包，是一般口罩，不是醫療口罩等語（警二卷第6、7頁、偵三卷第79頁、本院卷第96頁），可知本案口罩確非醫療口罩。
⒊依被告與蘇國中之對話紀錄，蘇國中於109年7月23日向被告
稱「先給藥商證，衛福部的生產字號申請中」，足見被告當時知悉其所販賣之口罩尚未取得衛福部生產字號，而為一般口罩；然觀諸被告與蕭亞倫、林保佑出貨予被害人之愛地球口罩外盒，其上之商品名稱為「medical face mask」（即醫療口罩），盒子正面並書寫「國家規範CNS 檢驗通過」、背面原「衛部醫器製壹字第」字號後原應張貼衛生署核發之醫療器材許可證字號之部分，另遭被告等人以貼紙貼上「0000000000」、「00000000」等字樣（他卷第52-54頁），惟此號碼實際上僅係繁葵公司宜蘭新五廠之工廠字號，業據被告坦承（警二卷第11頁、本院卷第96頁），且被告於警詢及本院準備程序中均自陳：我知道109年7月30日出貨的愛地球口罩不是合法的醫療口罩，但因為那時候繁葵的許可證還沒下來，所以我才會先貼工廠字號上去（警二卷第11頁、本院卷第97頁），足見被告對於醫療口罩須取得許可證始可生產製造一事知之甚詳，亦知悉當時繁葵尚未取得許可，其所包裝之口罩均為一般口罩，然其仍在愛地球口罩外盒應填載許可證證號部分，刻意自行貼上繁葵公司之工廠字號，以此方式虛偽標記，使客戶誤以為其所購買之口罩為醫療口罩，其主觀上有詐欺取財之犯意甚明。
⒋證人蕭亞倫於原審審理時證稱：被告那時候跟我還有林保佑建議，說要用愛地球的盒子，我就有去愛地球公司，那時候口罩都還是裸包，我跟被告就在現場包裝，我跟被告說這個連工廠字號都沒有，沒辦法達到出貨條件，被告就去買標籤機，然後說把字號跟日期用貼的貼上去就可以等語（原審卷三第126-128、131頁）；證人林保佑於原審審理時證稱：我那時候跟被告買口罩，有跟他說我們要的是醫療口罩，被告跟我們建議說可以用愛地球的盒子，但我的認知是醫療口罩盒子上要有證號，後來被告有給我們號碼，我們就在就愛地球公司貼證號跟日期，貼紙是被告用貼標機印出來的等語（原審卷三第139、145-147、157頁）；且被告亦於偵訊及本院準備程序中供承：我知道林保佑跟蕭亞倫跟被害人簽約是簽醫療口罩，我也知道被害人要的是醫療口罩等語（偵三卷第214頁、本院卷第97頁），且依卷附「愛地球三層防護口罩外盒」上，英文名稱為「medical face mask」」（警二卷第126頁），表明其中所裝為醫療用口罩，雖被告辯稱其不懂英文，不知道其上英文所載是「醫療用口罩之意」，但若其僅打算販售一般口罩，而無表彰盒中所裝為醫療用口罩之意，當無必要與其餘共犯、證人約定刻意使用「愛地球的盒子」，足見被告明知被害人所欲訂購之口罩為醫療口罩，卻仍與蕭亞倫、林保佑等人將一般口罩置入「愛地球三層防護口罩外盒」中，包裝成醫療口罩出貨。
⒌109年7月24日蕭亞倫向被告表示「董ㄟ，我跟客戶講好了，如
果來得及31號這20萬片如果能提早交貨的話用愛地球的盒子沒關係，我騙他盒子來不及印，你們如果要提早，我可以趕給你，不過你盒子要用我愛地球的」被告則回覆「收到」；被告與蕭亞倫、林保佑3人於同年月27日於「口罩特攻隊」群組中以語音訊息討論，被告稱「簽宏瑋的盒子，我們拿台北（繁葵）的，見面就一個矛盾在那邊，一定要堅持要愛地球啦！不然，看他們客戶怎麼樣都沒關係！因為，你沒有用愛地球的盒子，他媽的〜這個貨交出去，媽的〜客戶抓著你的辮子，你就更慘了！」、蕭亞倫稱「沒啦！董ㄟ你誤會了！現在就是跟客戶..像那天我們在春水堂講的，我現在就是講『我提早，我用愛地球的盒子，你要嗎？他說好啦！這沒問題啊！能提早當然嘛好！』所以現在，已經照你上次說的下去做了啊!都照你的意思走了，現在就是差在，東西（口罩）要提早給人家！如果這樣〜『就無縫接執，換過去了』」，林保佑則表示「董ㄟ會啦！原則上一定要用愛地球的盒子啦！你先不用去跟宏瑋喬盒子啊！就是『用愛地球的盒子，然後～如果蘇董ㄟ說禮拜三、禮拜四會到貨！應該還來得及啦！』」，被告並回覆「一定不能去跟…那個啦!在簽約之前，我就跟你講，不是宏瑋，宏瑋我們沒有了嘛！一定不能拉宏瑋的嘛！要拉台北(繁葵)的那條產線嘛!你去宏瑋拿盒子〜就算拿得到，把宏瑋的盒子裝我們的東西，我們會廠商找到碴〜我這個愛地球的，我另外一個藥商的號碼進去，那就比較沒問題啦！卡免被人抓包啦！」，有被告與蕭亞倫、林保佑對話紀錄截圖及語音對話譯文在卷可參（警二卷第359-361頁），可知3人對話中提及要騙被害人盒子來不及印、要無縫接軌將裸包口罩更換至愛地球包裝內，被告並稱要將另外的號碼放到愛地球的盒子上，避免被客戶抓包等語，均顯見被告與蕭亞倫、林保佑等人刻意使用「愛地球」之包裝盒，並將繁葵公司之工廠登記字號混充為衛生福利部許可醫療口罩之字號以詐騙被害人。
⒍被告另於109年8月14日傳送一份關於自行將「醫用口罩許可證字號」貼標於外包裝，已違反藥事法之新聞給蘇國中，並向蘇國中表示「盒子..那盒子我們要跟口罩廠說，那盒子是他們幫我們裝好，送出來給我們的，盒子他們幫我們裝好的」、「說他們口罩不能出裸包啦！包括那個字號都要口罩廠幫我們代工幫裝好出來」、「這是前次有用這盒子裝出去了，前次我就有蓋那個〜廠登，這次醫生說〜我們執照不是下來了？這都已經都裝出去了〜不然我再給他補號碼下去〜之前第1次出他們就用這盒子出去了，我這是有牌的〜愛地球有販賣牌0K啦！我不是有單給你看，都醫生診所，我們通知，之前少一個號碼，通知號碼下來了，之前裝好沒辦法〜沒交（貨）就違約了」，有被告與蘇國中LINE對話紀錄截圖及語音訊息譯文可參（偵三卷第143、149、183、185頁），另參以109年8月27日被告向蘇國中稱「你有催盒子趕快寄出來？」、「他們有的〜真的是沒有口罩可用拉〜有的診所沒口罩可用拉～沒口罩可用拉〜我們沒裝盒子〜寄出去也是落人話柄啦！他們比較正版拉〜不敢用沒盒子的東西啦！」（偵三卷第199頁），均足見被告為應付診所醫師之要求，必須要有衛生福利部之醫療口罩許可字號，才以工廠登記字號混充，其明知其提供之口罩並非醫療口罩，仍將裸包交由蕭亞倫、林保佑自行以「愛地球」外盒包裝出貨給被害人。
⒎被告雖辯稱看不懂英文、不知道愛地球盒子上有寫醫療口罩等字樣，且其所提供之口罩雖是一般口罩，但品質跟醫療口罩是一樣的等語，惟其自陳知悉被害人所欲訂購之口罩為醫療口罩，亦明知口罩需經合法工廠製造包裝，方為醫療口罩及其有上述虛偽標記相關字號等行為，已如前述；被告更於上開其與林保佑、蕭亞倫之三人對話群組中強調：「我們拿台北(繁葵）的，見面就一個矛盾在那邊，一定要堅持要愛地球啦!不然，看他們客戶怎麼樣都沒關係！因為，你沒有用愛地球的盒子，他媽的〜這個貨交出去，媽的〜客戶抓著你的辮子，你就更慘了」，同案被告林保佑則稱：「原則上一定要用愛地球的盒子啦!你先不用去跟宏瑋喬盒子啊!就是用愛地球的盒子」，被告則回應稱：「我這個愛地球的，我另外一個藥商的號碼進去，那就比較沒問題啦!卡免被人抓包啦！」等語（偵三卷第171頁），其等一再強調必須使用愛地球之包裝盒，不然會被客戶抓辮子，且被告要「另外一個藥商的號碼進入，以免被抓包」，均益徵被告明知「愛地球」包裝盒上所印文字之重要性，且刻意貼上工廠登記字號混充醫療口罩之許可字號。
⒏故被告顯係刻意使用印有MEDICAL FACE MASK、國家規範CNS
14774、歐盟EN14683、衛部醫器製壹字第等文字之愛地球包裝盒，再由其與共犯於包裝盒「衛部醫器製壹字第」處貼上繁葵公司公司之工廠登記字號及00000000製造日期字樣之貼紙，故此等虛偽不實標記之情節，顯與該包裝盒之製造商如何製造包裝盒無關，故被告當庭聲請傳訊製造商為證，顯無必要。
⒐綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
三、論罪：㈠新舊法比較⒈按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1
條前段定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，後於115年1月21日修正公布，並自同年1月23日起生效。被告與同案共犯本案向同一被害人繆沂蓁收取之金額合計已達100萬元，是被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，雖有修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條所列情形，然其行為時並無該條例處罰規定，自無從依修正前或修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條論罪處斷。
⒉被告行為時，藥事法第84條第1、2項規定：「①未經核准擅自
製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。②明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」。被告行為後，醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行。醫療器材管理法第62條第1、2項則規定：「①意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。②明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同」。經比較新舊法之結果，最高本刑均為3年有期徒刑，然醫療器材管理法第62條第1、2項的主刑最低可以選科「罰金」，藥事法第84條第1、2項的主刑最低仍應判處「徒刑」，則醫療器材管理法第62條第1、2項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書之規定逕予適用。
㈡醫療器材管理法第10條規定：「本法所稱醫療器材製造業者
，指下列二類業者：一、從事醫療器材製造、包裝、貼標、滅菌或最終驗放。…」，及同法施行細則第6條規定：「本法第10條第1款用詞，定義如下：…二、包裝：指附加於醫療器材本體外，用以維持醫療器材之價值、狀態，包括分裝之作業。三、貼標：指於該醫療器材最小販售包裝或本體上，附貼標籤之作業。…」。另依醫療器材管理法第22條規定：「①醫療器材製造業者應建立醫療器材品質管理系統，就場所設施、設備、組織與人事、生產、品質管制、儲存、運銷、客戶申訴及其他事項予以規範，並應符合品質管理系統準則。②醫療器材製造業者依前項準則規定建立醫療器材品質管理系統，並報中央主管機關檢查合格取得製造許可後，始得製造。……」，同法第25條第1項規定：「製造、輸入醫療器材，應向中央主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得為之。…」。從而，「醫療口罩」目的既係用於防止病原散播，對其品質亦有相關標準，其製造場所設施、設備及衛生條件，自應均符合醫療器材製造業者設置標準，而「包裝」醫療器材作業屬從事醫療器材製造作業範圍之一環，自須於符合衛生福利部核准始得為之，業者未經核准自不得從事醫療器材製造業務，是縱使不拆除醫用口罩塑膠膜，將醫用口罩以一裸包50片為單位分裝，徒手裝入口罩紙盒，仍不能確保該醫用口罩沒有受到外在環境的污染，仍屬非法「製造」，此觀111年10月18日衛生福利部食品藥物管理署函文亦可知悉（原審卷一第251-253頁）。被告與蕭亞倫、林保佑等人自行包裝裸包形式之口罩，實難確保包裝過程口罩不受環境汙染，是依上開說明，其等行為仍屬非法「製造」醫療器材。
㈢核被告所為，係犯刑法第255條第2項、第1項之明知為虛偽標
記商品而販賣罪、刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪、醫療器材管理法第62條第2項明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣罪。被告與蕭亞倫、林保佑等人共同詐欺本案被害人，就被害人受詐後兩次交付貨款，均係為達詐欺取財之目的，而侵害同一被害人之財產法益，兩舉措間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯。被告利用不知情之工人將本案口罩裝入愛地球之外盒中，為製造醫療器材之行為，為間接正犯。
㈣被告係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
被告與同案被告蘇國中、林保佑、蕭亞倫、彭世丞間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告此部分犯行罪證明確，適用上開相關法律規定，
並審酌被告為獲取不法利益，利用疫情期間國人需用口罩甚急之機會，以虛偽標記商品、非法製造醫療器材等方式，詐欺被害人繆沂蓁，造成被害人財產損失，並經不知情之被害人繆沂蓁對外販售而加以擴散實害範圍，所為應予非難；考量被告犯後始終否認犯行，及迄今尚未賠償被害人所受損害等犯後態度；再衡之被告於本案前僅有時間較為久遠（84年間）之肅清煙毒條例案件經法院判處罪刑（參法院前案紀錄表）；暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害及其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，而被告量刑所憑之刑法第339條之4，法定刑範圍為1年以上7年以下有期徒刑，原審所處被告有期徒刑2年，顯屬低度刑，並無過重可言。
㈡原審對於沒收部分更已說明：
⒈被告自陳：本案我就是每片口罩抽0.3元之報酬等語（警二卷
第12頁、偵三卷第81頁），與同案共犯林保佑稱：我記得被告的分潤是每片0.2或0.3元等語（原審卷三第141頁）相符，堪認被告得自販售予被害人繆沂蓁之口罩中，以每片0.3元之計算方式獲取報酬，故被告本案犯罪所得核算後應為9萬元（計算式：【20萬片+10萬片】×0.3元＝9萬元），應依上開規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉扣案如附表所示手機，為被告與共犯蘇國中、蕭亞倫、林保
佑聯繫所用，有自該手機內擷取之與詐欺集團對話紀錄截圖可參（警一卷第89-129頁），應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收。⒊被告與同案被告共同未經核准即擅自製造販賣之口罩，雖係
被告犯本案犯行所用之物，然業已出售，已非被告等人所有，且該等物品亦非違禁物，依上開規定，自應由行政機關另為適法之處置，無從於本案宣告沒收。㈢綜上所述，原審之認事、用法、量刑及沒收均無違誤，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
附表：
物品名稱 卷證出處 conquest手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000) 偵三卷第59頁