臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1290號上 訴 人即 被 告 陳泳綸指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度金訴字第57號，中華民國115年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第1410號；移送併辦案號：同署114年度偵字第6012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分均撤銷。
陳泳綸經原審所判處如附表1編號1至7所示之罪，分別處附表1各該編號「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告陳泳綸提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院準備程序時，已明示僅就原判決量刑部分上訴。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條有明文規定。被告於本院民國115年10月7日審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、被告之戶籍資料查詢結果、法院在監在押簡列表在卷可證。依據上述規定，本案自得在被告不到庭陳述的情形下，逕行判決。
三、被告提起上訴的主要理由：被告上訴後已坦承犯行，犯後態度已有所變更，且被告於本案犯行中之分工，未較其他同案被告嚴重，原審量處被告較其他同案被告為重之宣告刑，已違反比例原則，請改判較輕之刑。
四、減輕其刑事由的判斷：㈠被告就附表1編號1、7所示加重詐欺取財未遂犯行，雖均著手
實行犯罪，但未生詐得財物之結果，犯罪行為屬於未遂階段而未對他人財產法益產生實害，情節較為輕微，故均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡詐欺犯罪危害防制條例自白減輕其刑規定部分：被告行為後
，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，並自同年月23日起生效施行，其中該條例第47條關於偵審自白減輕其刑之規定亦有修正，而因修正後之規定，將原本「必減」之法律效果修正為「得減」，乃屬對行為人不利之修正，且依據本案具體狀況，被告不符合修正前、後之減輕其刑規定，依刑法第2條第1項，應依修法前之規定而予論述。從而，因被告於偵查及原審審理中均否認犯行，故無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈢被告附表1編號1、7所示一般洗錢犯行止於未遂，本得依刑法
第25條第2項規定減輕其刑，但一般洗錢罪為被告構成想像競合犯中之輕罪，前述減輕其刑事由並未形成處斷刑的外部性界限，故不依前述規定減輕其刑，而於量刑時加以審酌。
五、上訴論斷的理由：㈠依據原審判決及原審於114年12月10日對同案被告何承遠所為
判決之記載，被告與何承遠乃是共犯附表1所載7起犯行，且依據前揭判決所認定之犯罪事實，被告在本案詐騙集團之分工，與何承遠並無不同，又其2人就附表1所載之7起犯行均觸犯相同罪名，而各犯行經從一重處斷之罪名，所適用之減輕其刑規定亦屬相同，因此，被告與何承遠就附表1所載7起犯行之處斷刑界限一致。此外，依據原審前述2判決之記載及卷內其他事證，就後述用以劃定行為人責任刑範圍之行為屬性事由，被告亦無應量處較重刑度之情事存在。
㈡依據原審前述2判決之記載，就後述屬行為人屬性事由之量刑
因子，同案被告何承遠於偵查及原審審理中均坦承犯行、與附表1編號4、5所示告訴人調解成立但未依調解內容給付，相對於被告於偵查及原審審理中均否認犯行、未與任何告訴人調解成立，乃屬對何承遠較為有利之量刑因子。另原審認被告「前未因犯罪經法院論罪科刑」，相對於原審就何承遠部分論認「前有因犯罪經法院論罪科刑之素行」，此乃對被告較為有利之量刑因子。而除前述事項外，就其他行為人屬性事由之量刑因子，被告與何承遠則未有明顯不同。又原審就附表1所載7起犯行，關於編號1至6部分，均量處被告高於何承遠有期徒刑6月之宣告刑（故原審未因何承遠與附表1編號4、5所示告訴人調解成立但未依調解內容給付，而對其量處較低之宣告刑），而關於編號7部分，則量處被告高於何承遠有期徒刑4月之宣告刑。
㈢綜合前述處斷刑界限及行為屬性事由、行為人屬性事由等量
刑因子觀之，原審就附表1所載7起犯行，量處被告高於同案被告何承遠有期徒刑4月至6月之宣告刑，應是基於被告與何承遠就「犯後是否坦承犯行」此一行為人屬性事由之量刑因子不同所致。然如前所述，於同屬行為人屬性事由之量刑因子中，原審認被告另存在「前未因犯罪經法院論罪科刑」此一相較於何承遠更有利之量刑因子，且依法院前案紀錄表所載，何承遠經法院論罪科刑之前案，不但罪質與本案相同，且是於本案行為前即遭聲請簡易判決處刑，故此一量刑因子所反應者，不但是何承遠素行較被告不佳，且其行為時之法敵對意識，亦較被告為高。反之，被告雖未於偵查、原審審理中坦承犯行，然其並無其他無端否認證據能力、聲請調查無益證據等任意耗費司法資源之情事，於同屬否認犯行之行為人中，乃屬犯後態度相對較佳者。經綜合考量前述各項情狀後，本院認原審對被告所量處之宣告刑，容有略重之不當；且被告於上訴後改口坦承犯行、足見其犯後態度已有所轉變，而此有利於被告之量刑因子，又為原審所未及審酌，致其量刑結果不免因此有未盡妥適之處。
㈣綜上，被告以原審有量刑過重之不當而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分，均予撤銷改判。
六、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明：科刑時應以行為人之責任為基礎，並
審酌刑法第57條所列10款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。就詐欺取財此一犯罪類型而言，本院認應以附表2編號1所載量刑因子，決定責任刑之核心基準，再以附表2編號2所載量刑因子，劃定責任刑之基礎，之後再審酌附表2編號3所載量刑因子，調整其責任刑的範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定被告
責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，就被告本案犯行，分別判處主文第2項所載之宣告刑：
⒈關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表2所
載。⒉關於行為人屬性事由部分：⑴被告於偵查及原審審理中均否認犯行，然於本院審理中坦承
犯行，而其與本案告訴人均未達成和（調）解，亦未為任何賠償等犯後態度。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告於為本案犯行之前，並無其他犯罪經法院判處罪刑確定之情事。
⑶被告於原審審理中所陳述的智識程度、生活狀況（因涉及個
人隱私，且本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
㈢辯護人雖以被告於本案之參與情節，程度輕於原審同案被告
簡少莆，主張被告各罪所受宣告刑，應低於原審判決對簡少莆所量處之刑度。然依據原審判決所載，簡少莆所犯附表1所示各罪，均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，故其所犯各罪之處斷刑區間，與被告顯有不同，自無從僅以被告與簡少莆於本案之參與情節不同，即認被告應量處低於簡少莆之宣告刑，故辯護人前述主張，尚屬無從採認，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴及移送併辦，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表1：
編號 犯罪事實 告訴人 詐騙金額（財物） 想像競合犯所觸犯之罪名 原審判決主文（不含沒收） 本院宣告刑 1 原審判決附表乙編號1 胡量為 240萬元 組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪；刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪；刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢未遂罪。 陳泳綸犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑2年。 處有期徒刑1年9月。 2 原審判決附表乙編號2 賴佳怡 40萬元 詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪；刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；洗錢防制法第19條第1項後段洗錢罪。 陳泳綸犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑2年9月。 處有期徒刑2年6月。 3 原審判決附表乙編號3 林宏儒 100萬元 同上。 陳泳綸犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑3年1月。 處有期徒刑2年10月。 4 原審判決附表乙編號4 吳佳玲 20萬元 同上。 陳泳綸犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑2年6月。 處有期徒刑2年3月。 5 原審判決附表乙編號5 李彩娥 價值157萬500元之黃金 同上。 陳泳綸犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑3年4月。 處有期徒刑3年1月。 6 原審判決附表乙編號6 巫雪嬌 100萬元 同上。 陳泳綸犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑3年1月。 處有期徒刑2年10月。 7 原審判決附表乙編號7 陳麗玉 280萬元 刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪；刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢未遂罪。 陳泳綸犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年10月。 處有期徒刑1年9月。附表2：
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之核心基準 此類犯罪直接侵害之法益即詐欺犯行所關聯之財產價值，且依新制定之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定，立法者乃是以詐欺所得之多寡，作為法定刑之區分標準，可見詐騙金額為何，乃屬此類犯行量刑之核心要素，應以之作為責任刑之錨點，且可參考修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第43條所明定之詐欺所得金額及對應之法定刑區間，作為決定該錨點之依據（即刑法第57條第9款事由，既遂時，屬行為人犯罪所生實害；若為未遂犯，則屬行為人犯罪所生危險） 被告本案犯行，分別向附表1編號1至7所示告訴人，詐騙附表1各該編號所示之財物（編號1、7部分未遂，其餘部分則既遂） 2 劃定責任刑之基礎 ⑴行為人詐取財物之目的（有終極取得財物歸屬者，例如一般詐欺集團之犯罪即屬此；亦有僅先行取得財物所有權供己運用，日後仍有清償之意，但將財物喪失之風險轉嫁被害人者，部分詐貸案件即有屬此類型者） ⑵使用詐術方式及是否伴隨其他犯罪 ⑶行為人在詐欺犯行中所擔任之角色、地位、是否為最終取得詐騙財物之人 ⑷行為人參與犯罪之動機、是否因此取得不法報酬 ⑸行為人與被害人之關係 （即刑法第57條第1、3、7、9款事由） ⑴依被告及其共犯之犯罪目的，乃在終極取得前述款項之歸屬 ⑵被告及其共犯就附表1所示犯行，均是以邀約從事投資為詐騙手段，過程中同時觸犯附表1「想像競合犯所觸犯之罪名」欄所載之其他犯行 ⑶被告於本案中，負責為2線收水及3線交款之工作，故其雖未居於主導地位，且非最後能取得詐騙所得財物之人，但所為亦非詐欺集團中最底層之分工，於詐騙結構中具有相當程度之重要性 ⑷參照本案其他共犯之供述，被告應是為獲取詐騙集團其他成員所允諾給予之不法報酬而為本案犯行，故其犯罪動機並無可得同理之處，又依據卷內事證，尚無法證明被告已實際取得相關不法報酬 ⑸被告本件犯行乃是詐騙本不相識之告訴人，於此類犯行中乃屬常態，並無可予特別考量之處 3 調整責任刑之範圍 ⑴犯罪行為時所受之刺激及其具體情形 ⑵行為人違反義務之程度 （即刑法第57條第2、8款事由） ⑴本案未有證據顯示被告是受到何種刺激而犯案 ⑵被告未對本案告訴人負有特別之保護、照顧、忠實或其他義務，故無可予特別考量之處