臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1291號上 訴 人即 被 告 陳品豪選任辯護人 洪士宏律師
甘芸甄律師上 訴 人即 被 告 陳思每上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第721號，中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第20245號、第21434號、第22956號、114年度偵字第3482號、第5107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１、Ａ０２之宣告刑及其定執行刑、沒收部分，均撤銷。
Ａ０１處如附表甲編號1至編號9本院主文欄所示之宣告刑。應執行有期徒刑參年陸月。扣案如附表丙編號1之物沒收。
Ａ０２處如附表甲編號10至編號12本院主文欄所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表丙編號5、編號6之物均沒收。
理 由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告Ａ０１、上訴人即被告Ａ０２表明僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴（本院卷第252頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於被告Ａ０１、被告Ａ０２宣告刑、定應執行刑及沒收妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就此等量刑及沒收所依附之犯罪事實、證據、罪名、法律適用等部分，均援用原判決之記載。
貳、被告上訴意旨之說明：
一、被告Ａ０１上訴意旨略以：被告Ａ０１業已就原審全部犯行均予坦承，且有意願與被害人調解賠償，復為家庭唯一經濟支柱，3名未成年子女之扶養費用均由被告Ａ０１一力承擔，復需照顧年長且罹患慢性疾病之父母，因經濟壓力下一時迷失始為本案行為，然經原判決定應執行有期徒刑4年10月，顯然過重，請求依照刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑，及為適當之沒收追徵等語。
二、被告Ａ０２上訴意旨略以：被告Ａ０２為初犯，素行良好，現有穩定工作擔任工程師，積極進修，具備高度重返社會之自覺，期望自食其力回歸社會，並非以犯罪維生，復有調解賠償告訴人之誠意，如依原判決定應執行有期徒刑2年4月，實屬過重，是被告犯罪情狀顯可憫恕，有情輕法重之虞，請依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑，及為適當之沒收追徵等語。
參、刑之減輕事由：
一、詐欺犯罪危害防制條例部分：被告Ａ０１行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布施行、同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，而應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。經查：被告Ａ０１附表甲編號1至編號9所犯三人以上共同詐欺取財罪（9罪），於偵查及原審、本院審理中均坦承犯行，且實際賠償告訴人之金額已逾其犯罪所得新臺幣（下同）10,000元（詳後述），足認已自動繳交其犯罪所得，爰均適用（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
二、刑法第59條部分：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查：被告Ａ０１、被告Ａ０２本案擔任提款車手，依照上游指示持提款卡提款後交付上游，所為助長財產犯罪風氣及增加追緝犯罪之困難度，犯罪情節難謂輕微，況被告Ａ０１適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕後，其最低處斷刑為有期徒刑6月，是綜合上情，難認被告Ａ０１、被告Ａ０２在客觀上有何足以引起一般同情而顯然可憫，或科以最低刑度仍嫌過重之情，認均無刑法第59條減輕其刑之適用。
肆、上訴理由之論斷：
一、原審認被告Ａ０１附表甲編號1至編號9、被告Ａ０２附表甲編號10至編號12所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
㈠被告Ａ０１、被告Ａ０２本案係擔任提款卡領款車手，被告Ａ０１附表
甲編號1至編號9告訴人之遭詐騙金額或被告Ａ０１提領款項金額（兩者取其低者為準，下稱被害金額）介於4,000元至166,000元、被告Ａ０２附表甲編號10至編號12被害金額介於60,000元至120,000元，金額尚非過鉅。又被告Ａ０１尚有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑事由，惟原審量刑時似未充分考量上情而分別就被告Ａ０１、被告Ａ０２為評價。復未相應於各次犯行之被害金額而就被告Ａ０１、被告Ａ０２而為量刑。是原審就被告Ａ０１、Ａ０２所量刑度間存有輕重失衡，且就定應執行刑部分亦失之過重。況被告Ａ０１尚於本院審理時與附表甲編號2至編號3、編號5至編號6、編號9所示之告訴人調解成立並已為部分之賠償（詳後述），此為原審未及審酌，而有未恰。
㈡原審就被告Ａ０１、被告Ａ０２洗錢財物部分宣告沒收追徵，惟未
說明何以追徵各該金額之理由，難認妥適。復就被告Ａ０１犯罪所得沒收部分，亦未及審酌被告Ａ０１實際賠償前述告訴人之金額業已逾越其犯罪所得10,000元，而無須就扣案附表丙編號2之現金於10,000元範圍內宣告沒收，亦有不當。㈢從而被告Ａ０１、被告Ａ０２上訴主張原判決關於量刑過重及沒收
不當均為有理由，自應由本院予以撤銷，至於定執行刑部分亦失其附麗，應一併撤銷。
二、刑法第57條部分：本院審酌被告Ａ０１及Ａ０２參與犯罪組織擔任提款車手，致附表甲所示各被害人及告訴人受有相當財產上損失，且經被告Ａ０１及Ａ０２依指示將贓款上繳，亦使詐欺贓款難以追查，被告Ａ０１於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，復以被害金額50％比例與附表甲編號2至編號3、編號5至編號6、編號9所示之告訴人調解成立，並均已履行第一期款各5,000元，前揭告訴人均表示願意宥恕被告Ａ０１並給予從輕量刑，此有調解筆錄1份及匯款交易明細5份在卷可憑（本院卷第237至239頁、第279至287頁），被告Ａ０２則於原審及本院審理時坦承犯行，亦有調解賠償意願，惜因告訴人表示無調解意願或未於調解期日到庭而未能成立調解（本院卷第197頁、第274頁），暨被告Ａ０１所提出之戶籍謄本、其父親藥袋影本、被告Ａ０２所提出之房屋租賃契約、勞保投保明細、前置協商文件及職安課程進修證明，及其等於本院審理時自述學歷、工作及經濟狀況等一切情狀（本院卷第13至26頁、第45至63頁、第273頁），復依照各該被害人、告訴人被害金額區間為量刑標準，並衡酌有無減刑事由及是否調解成立再予減輕，分別量處被告Ａ０１如附表甲編號1至編號9、被告Ａ０２如附表甲編號10至編號12「本院主文」欄所示之刑。
三、定執行刑部分：本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告Ａ０１所犯如附表甲編號1至編號9、被告Ａ０２所犯如附表甲編號10至編號12所示之刑，如以累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。參以被告Ａ０１、被告Ａ０２前揭所犯均為三人以上共同詐欺取財罪，被告Ａ０１犯罪時間介於民國113年10月31日至同年11月1日；被告Ａ０２犯罪時間為113年10月25日，時間相近，各該法律所保護之財產法益相同，非難重複性高，考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，及被告Ａ０１與部分告訴人調解成立並賠償而取得其等諒解部分再予量刑折扣之優惠，分別定其等應執行之刑如主文所示。
四、不予緩刑宣告之說明：經查被告Ａ０２固以其如入監服刑將中斷工作，請求為緩刑宣告。惟查被告Ａ０２本案提領附表甲編號10至編號12所示3名告訴人贓款累計金額27萬元，且究未能現實填補前開告訴人之損害，本院認未見以不執行為適當之情，自無從為緩刑之宣告。
五、沒收部分：㈠犯罪所用之物部分：
犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。扣案如附表丙編號1、編號5所示之行動電話分別為供被告Ａ０１、被告Ａ０２本案犯罪時聯繫使用，業據被告Ａ０２於偵查中供稱行動電話內有飛機軟體，係由利惟靖以飛機軟體聯繫被告Ａ０２領款等語（警二卷第16至20頁），及經被告Ａ０１於原審陳明在卷（原審訴字卷第242頁）。從而附表丙編號1、編號5所示行動電話，既分別為被告Ａ０１及被告Ａ０２本案詐欺犯罪所用之物，應依上開規定，均宣告沒收。至其餘附表丙編號2至編號4所示之物，卷內尚乏證據證明與被告Ａ０１本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
⒈被告Ａ０１固有獲得10,000元之犯罪所得，惟其既已實際賠償前
述告訴人第一期款共計25,000元，逾越前揭犯罪所得數額，依照刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收或追徵。
⒉另被告Ａ０２取得1,000元報酬，據其於原審坦認在卷，復已繳
回同額現金（原審訴字卷第305頁、第412頁），應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收犯罪所得。
㈢洗錢財物部分：
按洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，固採義務沒收主義。惟犯罪物或犯罪所得之義務沒收，僅在刑法第38條第2、3項、第38條之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第1編第5章之1中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物（即未兼有犯罪物、犯罪所得性質者）外，於全部或一部不能或不宜執行沒收時均應諭知追徵，且違禁物、犯罪物、犯罪所得之沒收均有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院113年度台上字第5042號判決意旨參照）。經查：附表甲所示被害人及告訴人遭詐騙而匯入各該帳戶及經被告Ａ０１、被告Ａ０２提領之款項，固屬洗錢防制法第25條第1項所定之洗錢財物，惟被告Ａ０１及Ａ０２均供稱提款後將款項交予邱昱凱、駕駛（警卷第20頁、第84頁），卷內復無證據證明係由被告Ａ０１及被告Ａ０２終局實質保有此部分洗錢財物。是依現存證據，此部分洗錢財物既非被告Ａ０１、被告Ａ０２所掌控或持有，如對其等宣告沒收，容有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 陳君杰法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 黃璽儒附表甲：（宣告刑及沒收部分）編號 對應事實 原審主文 本院主文 1 附表乙編號1 被害人Ａ０３ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年陸月。 2 附表乙編號2 告訴人Ａ０４ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年伍月。 3 附表乙編號3 告訴人Ａ０５ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年伍月。 4 附表乙編號4 告訴人Ａ０６ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 未扣案洗錢之財物新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年壹月。 5 附表乙編號5 告訴人Ａ０７ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案洗錢之財物新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年肆月。 6 附表乙編號6 告訴人Ａ０８ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 未扣案洗錢之財物新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年參月。 7 附表乙編號7 告訴人Ａ０９ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸 月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年伍月。 8 附表乙編號8 告訴人Ａ１０ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年伍月。 9 附表乙編號9 告訴人Ａ１１ Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１處有期徒刑壹年肆月。 10 附表乙編號10 告訴人Ａ１２ Ａ０２犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案洗錢之財物新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０２處有期徒刑壹年柒月。 11 附表乙編號11 告訴人Ａ１３ Ａ０２犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案洗錢之財物新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０２處有期徒刑壹年伍月。 12 附表乙編號12 告訴人Ａ１４ Ａ０２犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案洗錢之財物新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０２處有期徒刑壹年柒月。附表丙：
編號 物品名稱及數量 受扣押人 備註 1 OPPO手機1支 Ａ０１ IMEI：000000000000000、000000000000000號 2 現金11,500元 3 土地銀行金融卡1張 4 車牌號碼000-0000號普通重型機車 5 IPhone15手機1支 Ａ０２ IMEI：000000000000000號 6 現金1,000元 被告Ａ０２自動繳交之犯罪所得（114年度贓字第335號收據，見原審訴字卷第305頁）