臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第1351號上 訴 人即 被 告 李正吉指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第65號，中華民國115年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第13318、21170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李正吉犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「本院
主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年拾月。
事 實
一、李正吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號1至2所示之交易方式，販賣如附表一編號1至2所示金額、數量之甲基安非他命予張傳塏（共2次）。嗣經警依法對李正吉所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於民國113年6月26日10時36分許，持搜索票至李正吉位於高雄市○○區○○路0巷00號住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：於如附表一編號1至2所示之時間、地點，我未曾與張傳塏接觸，也不曾販賣毒品給張傳塏等語（見原審卷第49至51頁，本院卷第58頁），辯護人則辯護稱：張傳塏警詢時並未提及於113年6月19日向被告購買毒品之情，且警詢時稱113年6月2日為其最後一次施用，卻於偵訊時改稱於113年6月19日也有施用毒品，顯然前後歧異；且張傳塏係於113年6月26日經採尿，依其所述之施用時間，均已相距超過7日以上，是否可驗出陽性反應，已有所疑；況張傳塏證述有向被告借錢，在未還款之情況下卻有錢向被告購買毒品，而被告又同意販賣毒品，顯與常情相違，是張傳塏之證述不具可信性；本案並無其他對話、通話紀錄，甚至監視錄影畫面作為補強證據，自不能證明被告涉犯本案等語（見本院卷第105頁）。經查：㈠證人張傳塏於警詢時證稱：我於113年6月2日7時許，在被告
住處後方圍牆邊，以新臺幣（下同）1,000元購買甲基安非他命1包；我向被告購買甲基安非他命的頻率有時候為一個禮拜一次，有時候為兩個禮拜一次，每次均為1,000元購買甲基安非他命1包，一共向被告購買甲基安非他命約6、7次；我都直接前往被告的住處後方，他住處後方有裝設門鈴，我按門鈴且該處被告有裝設監視器，被告查看是我後，就會出來交易；向被告購買甲基安非他命之後有施用，與我先前施用的經驗相符等語（見警卷第49至50頁）。嗣於113年6月26日偵訊時證稱：我於113年6月2日、19日都有跟被告購買甲基安非他命，113年6月19日是在我施用前，就是早上7、8點左右，在被告住處跟他買的，我是在他家後方的圍牆與他面交，因為他在該處有裝設門鈴及監視器，我到了之後就按門鈴，他看到監視器是我，就出來跟我交易，當天是交易1,000元，我有把錢給他；113年6月2日也是一樣方式，早上7、8點，那時候是我上班之前，我都是這個時間跟他拿毒品；我不會先用電話或LINE跟被告聯絡，除非是到他家按門鈴沒有人出來，我才會打電話問他是否不在家等語（見偵一卷第33頁），並於檢察官提示之GOOGLE街景圖中明確劃圈指明交易地點（見偵一卷第39頁）。復於114年2月5日偵訊時證稱：我沒有於113年5月上旬向被告購買1包甲基安非他命，是6月2日及6月19日被告有賣毒給我等語（見偵二卷第48頁）。再於本院審理時證稱：113年6月2日、113年6月19日是我自己要跟被告買甲基安非他命；我於113年6月26日檢察官偵訊時證稱113年6月2日、113年6月19日都有跟被告購買甲基安非他命，113年6月19日是在施用前，即早上7、8 點，在被告住處跟他購買，是在他家後方圍牆與他面交，因為他有裝門鈴及監視器，我到了之後就按門鈴，他看到監視器是我就出來跟我交易，當天是交易1,000元的甲基安非他命，我當天就有把1,000元給他，及113年6月2日那次也是一樣的方式，在早上7 、8 點，我上班之前，都是這個時間跟被告拿毒品的等語，都是實在；這兩次我去的時候，我按門鈴他就出來了，所以沒有電話聯繫等語（見本院卷第91至93頁）。觀諸證人張傳塏上開歷次證述，就其如附表一編號1至2所示，歷次向被告購買甲基安非他命之時間、地點、交易方式，及交付價金之金額、收取毒品之種類、數量等節，前後所述大致相符。
㈡證人張傳塏於113年6月26日經警採尿送驗結果，確呈甲基安
非他命陽性反應之事實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品尿液對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等件在卷可考（見警二卷第141、143頁），足見證人張傳塏確有施用甲基安非他命之惡習，其自有購毒施用之需求。審酌買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。觀諸證人張傳塏前揭所證其無須事先聯繫即主動前往被告住處，待其按門鈴後且被告經由監視器確認無誤後，而遂行毒品交易之經過，顯示其等間係以隱晦之方式進行毒品交易，而屬規避查緝毒品之交易典型。益徵證人張傳塏上開所證，並非子虛，應可採信。
㈢被告於113年6月26日警詢時供稱：我認識張傳塏，我大約於1
13年5月上旬販賣甲基安非他命給張傳塏，地點在我住處外頭，我是以700元販賣甲基安非他命1包給張傳塏，販賣給張傳塏約1、2次等語（見警一卷第18、20頁）。次於113年6月27日警詢時供稱：我販賣過甲基安非他命給張傳塏1次，就是113年6月19日7時許，地點在我住處，以700元販賣甲基安非他命1包給張傳塏，一手交錢一手交貨；販賣給張傳塏之毒品是我向曾志淵所購得，我向曾志淵購得甲基安非他命後，除了自己本身施用外，有轉賣給張傳凱、李季澤等語（見警一卷第32至35頁）。又於偵訊時供稱：張傳塏說的不是事實，他沒有買那麼多，他都買700或800元，他跟我買過2、3次，但是哪一天我忘記了，對他說於6月2日、6月19日有向我購買甲基安非他命沒有意見，只是數量沒他說的那麼多，張傳塏在GOOGLE街景圖圈選之位置，是我家後面，差不多是這個地點，我總共成功賣給張傳塏3次等語（見偵一卷第11至12頁）。經核被告於警詢、偵查中之供述內容，除已明確供稱其確曾販賣甲基安非他命予證人張傳塏，且次數不止一次，交易地點更與證人張傳塏所述相符，並供出其販賣予證人張傳塏之甲基安非他命之毒品來源，復於偵訊中更已清楚自白如附表一編號1至2所示2次販賣甲基安非他命予證人張傳塏之犯行。
㈣經交互參照上開被告於警詢、偵查中之自白，及證人張傳塏
於警詢、偵訊、本院審理中之證述，暨前引證人張傳塏經採尿送驗之書證、GOOGLE街景圖互為補強後，堪信前揭被告之自白及證人張傳塏之證述皆屬實情。準此，被告於如附表一編號1至2所示時、地販賣甲基安非他命予證人張傳塏2次之事實，即可認定。公訴意旨雖認定被告本案2次均係以1,000元之價格販賣毒品給證人張傳塏，然被告僅自白販毒之價格為700元，業據前述，而就超過700元之部分，本案並無其他事證可為佐證，僅能認定被告本案2次均係以700元之價格販賣甲基安非他命予給證人張傳塏，此部分公訴意旨容有誤會，逕予更正如附表一編號1至2所示。
㈤販售毒品，罪重查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減
份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於交易過程中既曾交付毒品，復向交易對象收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理。復據被告於偵訊時供稱：我賣給他人沒有算足量，例如我向曾志淵買2,000元，有2個人要跟我買1,000元，我就抽取一點，剩下的分一半賣給其他人等語（見偵一卷第12頁），是顯然被告有藉由販賣毒品過程中賺取買賣量差牟利之意圖及事實，足認被告主觀上確有藉販賣毒品以為營利之不法意圖。㈥被告及辯護人所辯不可採信部分：⒈辯護人雖辯稱：張傳塏警詢時並未提及於113年6月19日向被
告購買毒品之情，且稱113年6月2日為其最後一次施用，卻於偵訊時改稱於113年6月19日也有施用毒品，顯然前後歧異；又張傳塏係於113年6月26日經採尿，依其所述之施用時間，均已相距超過7日以上，是否可驗出陽性反應，已有所疑等語。惟按證人關於事件過程或細節之陳述，縱有部分前後不一或未臻精確之情形，此可能涉及個人之記憶存取與退化程度，或受限於生活經驗之觀察與認知，或礙於言語描述與表達能力，甚或承受外部壓力等因素所致，仍須進一步究明其原因，本於相關證據法則予以斟酌取捨，不宜一概予以排斥，苟其所陳述之基本事實與真實性無礙時，仍非不得由法院本於自由心證之職權判斷孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院109年度台上字第5248號判決意旨參照）。查證人張傳塏自警詢起即已證述曾多次向被告購買甲基安非他命，且於偵訊及本院審理時均明確證稱有如附表一編號1至2所示向被告購買甲基安非他命之情，則其指證被告販賣甲基安非他命之證詞，即難認有何前後歧異之處，至於證人張傳塏購毒後之施用毒品次數及其時間為何，要與被告販賣甲基安非他命予證人張傳塏之主要事實無涉，自無從以此稍有不符或矛盾之處遽認證人張傳塏之證述全部不可採信。
⒉辯護人另辯稱：張傳塏證述有向被告借錢，在未還款之情況
下卻有錢向被告購買毒品，而被告又同意販賣毒品，顯與常情相違等語。被告則辯稱：我向張傳塏討錢討到他不開心，他向我借錢我都不借他，他為此不高興就亂咬我等語（見本院卷第105頁）。然關於積欠債務未清償，即必然不可能購買及取得毒品之命題，係與一般常情欠缺必然之邏輯依據，況證人張傳塏已於本院審理時證稱：我有跟被告借過錢，500元、1,000元，是我去被告家買甲基安非他命之前很久的事情，我沒有還被告等語（見本院卷第91、93頁），可見證人張傳塏並無積欠被告大筆金錢債務之情事，且因已積欠甚久未還，亦足認被告並無積極催討之意，則被告嗣後於如附表一編號1至2所示時間再販賣甲基安非他命予證人張傳塏，自難認有何與常情相違之處。況被告未能提出其他證據證明，證人張傳塏係如何積欠其大筆金錢債務，復經其催討無著，證人張傳塏客觀上根本無資力向其購毒，而其主觀上根本無意願販賣毒品與證人張傳塏等情，則辯護人所辯因證人張傳塏有積欠被告債務，其所為向被告購毒之證述，於常情相違而不可信云云，尚無可採。再者，證人張傳塏於114年2月5日偵訊時，經檢察官訊問後仍證稱：我沒有於113年5月上旬向被告購買1包甲基安非他命等語（見偵二卷第48頁），而被告此部分販賣第二級毒品犯嫌，則經檢察官為不起訴處分確定，已可見證人張傳塏實無設詞誣陷被告之舉，而被告於本院準備程序時亦供稱：張傳塏後來還是會打電話給我，也會來我住處泡茶，來看看我好不好等語（見本院卷第59頁），足見其等之關係並未因積欠債務而交惡，況證人張傳塏於偵訊及本院審理時均已具結作證，衡情應無甘冒刑法偽證罪重罪之風險，而虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，是被告所辯證人張傳塏因債務關係而誣陷其販毒云云，亦無可採。
⒊被告另辯稱：我於警詢時毒癮發作，很痛苦，警察叫我講什
麼就講什麼等語（見本院卷第58至59頁）。然依被告113年6月26日、113年6月27日警詢筆錄之記載，被告經員警詢問：
「你現在精神狀況如何？是否可以清楚回答」，均答以：「良好。可以」等語（見警一卷第11至12、29頁），又觀被告於警詢之陳述內容，尚有否認販賣毒品予綽號「漢堡」之人，且對於證人張傳塏所證述之購毒頻率、購毒金額表示不同意等情（見警一卷第18至20頁），實無因毒癮發作即胡亂承認之情。其次，被告前曾因涉及販毒重罪為檢、警偵辦，嗣經判刑確定，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第35至39頁），而一般人於通常情形下均應知悉倘無販賣毒品，卻為虛偽自白，將對己造成重大且不利之影響，況被告尚非毫無刑事訴訟程序經驗之人，衡情應無僅因毒癮發作而虛偽自白之理。考量被告於警詢及偵訊之時點距離案發時間較近，其當時印象應較深刻、明確，且直接而未經掩飾，較少利弊得失考量，並審酌其於警詢及偵訊時之供述與證人張傳塏之歷次證述大致相符，且被告就本案販賣甲基安非他命予證人張傳塏毒品之金額部分，亦有糾正證人張傳塏說法之情，則被告實無虛構犯罪事實陷害自己之動機及必要，顯見其陳述確有事實作為根據，可認其於警詢、偵訊時之自白，確與事實相符而可採信。其次，被告雖辯稱其認識張榮貴，不知其已改名為張傳塏等語（見本院卷第59頁），然被告於警詢中有指認張傳塏之舉（見警一卷35頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可查（見警一卷第37至39頁），則被告自無誤認證人張傳塏之情。基上，被告於審理中翻異前詞，改稱其未販賣毒品給證人張傳塏等語，自無可採⒋本院依據被告於偵查中之自白、證人張傳塏之證述、高雄市
政府警察局刑事警察大隊毒品尿液對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、GOOGLE街景圖等證據，已足認定被告確有為本案販賣第二級毒品犯行，是辯護人辯稱：本案沒有任何的補強證據等語，尚無可採。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告與辯護人前揭所辯，要屬卸
責之詞，不足採信。被告如附表一編號1至2所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張傳塏之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，是核被告如附表一編號1至2所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告本案2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑並為相關之沒收、
追徵，固非無見。惟證人張傳塏於本院審理時證稱：這兩次我去的時候，我按門鈴他就出來了，所以沒有電話聯繫等語，已證述本案2次向被告購買甲基安非他命前，並未曾與被告電話聯繫，而本案並無其他證據足以證明被告與證人張傳塏進行如附表一編號1至2所示2次毒品交易前，確有先使用電話與證人張傳塏聯繫之情。依此，原判決於事實欄認定被告有持如附表二編號5所示之手機做為聯繫工具（見原判決第1頁第17至18行），容屬有誤；另於沒收部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯2次販賣第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收上開手機（見原判決第5頁第16至21頁），亦有未洽。是被告上訴否認販賣第二級毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之
身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，為本案販賣第二級毒品犯行，所為誠屬不應該；復考量被告於偵查中雖一度坦承，然於原審及本院審理時均否認犯行之犯後態度，並斟酌其本案販賣之毒品次數為2次，數量、價格尚非鉅，與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形終究有別；再兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及如法院前案紀錄表所示之素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第104頁），量處如附表一編號1至2「本院主文」欄所示之刑。又衡酌被告所犯上開2罪，犯罪類型、侵害法益、行為態樣均相同，犯罪時間接近等情，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，合併定其應執行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯
罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告如附表一編號1至2所示各次販賣第二級毒品犯行所得價金，均為其犯罪所得，且均未扣案，則就此些犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，分別於其所犯各該罪刑項下，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於如附表二所示之扣案物，並無證據證明屬被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物或與本案有關之違禁物，茲均不於被告所犯罪名項下宣告沒收（或銷燬），均附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 行為人 時間、地點 毒品數量、金額 交易方式 本院主文 1 李正吉 113年6月2日7時許、高雄市○○區○○路0巷00號 甲基安非他命1包、價金700元 張傳塏於左列時間至李正吉位於左列地點之住處按門鈴，經李正吉藉由監視器確認後，於該處後方圍牆邊，交付左列甲基安非他命予張傳塏，並收受張傳塏交付之左列價金。 李正吉販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 李正吉 113年6月19日7時許、高雄市○○區○○路0巷00號 甲基安非他命1包、價金700元 張傳塏於左列時間至李正吉位於左列地點之住處按門鈴，經李正吉藉由監視器確認後，於該處後方圍牆邊，交付左列甲基安非他命予張傳塏，並收受張傳塏交付之左列價金。 李正吉販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：扣案物編號 品項 數量 所有人 備註 1 愷他命(毛重8.0公克) 1罐 李正吉 經檢驗出愷他命成分，與本案無關。 2 不明粉末(毛重5.3公克) 1罐 李正吉 經檢驗出海洛因成分，與本案無關。 3 電子磅秤 1台 李正吉 與本案無關。 4 OPPO手機 門號：0000000000 IMEI碼：0000000000000000 1支 李正吉 與本案無關。 5 Samsung手機 門號：0000000000 IMEI碼：000000000000000000、IMEI2碼：000000000000000000 1支 李正吉 與本案無關。卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警一卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵18字第11371671400號卷 警二卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵18字第11372896600號卷 偵一卷 臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第13318號卷 偵二卷 臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第21170號卷 原審卷 臺灣橋頭地方法院114年度訴字第65號卷 本院卷 本院115年度上訴第1351號卷