臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第270號上 訴 人即 被 告 李皇君
楊承霖
江秉富上 三 人指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上 訴 人即 被 告 沈謙富選任辯護人 王鼎翔律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第938號，中華民國114年10月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23235號、第30191號、113年度偵字第10849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李皇君、楊承霖、沈謙富、江秉富宣告刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分，李皇君、楊承霖、沈謙富、江秉富各處有期徒刑陸月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告（下稱被告）李皇君、楊承霖、沈謙富、江秉富於本院均明確表示僅就原判決刑之部分提起上訴，本件僅就原判決上開被告刑之部分加以審理，其餘原判決所認定上開被告之犯罪事實、適用法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、被告李皇君、楊承霖、沈謙富、江秉富4人上訴意旨均略以：伊等均自始坦認犯行，且本件上訴後，已與被害人調解成立，並按約定如期給付和解賠償金，其中被告沈謙富、江秉富更均已繳回犯罪所得，量刑因子多有所改變；希望能減少其等之刑期，免於入監，給予易服社會勞動的機會等語。
三、原判決認定：⒈被告4人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3
人以上共同詐欺取財未遂罪，及洗錢防制法第2條第1款、第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。
⒉被告4人與本案詐欺集團成員間，就上開詐欺及洗錢犯行，均
有犯意聯絡及行為分擔，應各依刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒊被告4人就本案犯行，均係以一行為同時觸犯上開2罪名，為
想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
四、本院判斷：㈠新舊法比較及減刑規定之適用：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制
定公布、同年8月2日施行，該次增訂之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，嗣於115年1月21日修正第43條前段為「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，而自115年1月23日施行。此規定及其修正，均係就使人交付之財物或財產上利益達一定金額時加重處罰之要件，對行為人而言，此部分修正前之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定較為有利。又113年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此為原法律所無之減輕刑責規定，對被告自屬有利，是如有符合減刑要件之情形者，法院本得予以適用（該詐欺犯罪危害防制條例第47條嗣於115年1月21日修正公布為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並於115年1月23日施行，修正後之適用減刑規定之要件較嚴，並無較有利於行為人，故仍應以115年1月23日修正前之規定判斷是否符合減刑要件），被告李皇君、楊承霖於偵查及原審、本院審理中均自白，且無從證明其有犯罪所得，故均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。至被告江秉富、沈謙富本案分別獲有7,000元之犯罪所得，已於本院自動繳交，亦有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。
⒉被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條
，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，自同年8月2日起生效施行。本院經依刑法第2條第1項，比較修正前後之洗錢防制法第14條第1項（修正後移列為同法第19條第1項）之規定後，認應整體適用較有利於被告4人之修正後規定。因本件被告4人係從一重論處加重詐欺取財罪，而其所為違反洗錢防制法犯行部分屬想像競合犯中之輕罪，爰將此等想像競合輕罪之減刑事由，列為量刑之審酌事項。
⒊被告4人本案已著手犯罪，因告訴人察覺有異而未得逞，為未
遂犯，客觀情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。與被告4人前開減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
⒋被告4人就本案犯行均無刑法第59條之適用：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號刑事判決意旨參照）。
⑵查被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，法定刑度原為1
年以上，7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而依刑法第25條第2項之未遂犯規定減輕，再依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑後，其之處斷刑之最低度刑已降為3月有期徒刑，綜核被告4人之參與情形、其等所為對他人財產法益之危險性，對照其等適用前開減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情形，難認其等就本案犯行在客觀上有何特殊原因或事由，足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。㈡撤銷改判之理由：
⒈法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則
之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束，再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。
⒉原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟科刑判決旨在實現刑
罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後坦承犯行、因悔悟而力謀恢復原狀等情形在內。查被告4人於上訴本院後，均已與告訴人魏錦惠調解成立，除當場各給付告訴人相關賠償金外，其餘亦均按月分期給付；告訴人亦具狀請求本院給予被告4人減輕其刑或緩刑宣告之自新機會，有本院調解筆錄、告訴人陳述意見狀在卷可徵，被告以前詞提起上訴，雖均不符合刑法第59條之減刑規定，無從依據該條規定酌減其刑，已如前述，然其等在犯行未遂之情況下，仍依前開調解筆錄所約定之條件，各自給付賠償金予告訴人作為補償，足認其等於犯後確有悛悔之意，從而，本件量刑基礎已有變更，被告沈謙富、江秉富同有繳回犯罪所得之減輕事由，原審未及審酌前情，均有未洽，被告4人上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於上開被告4人刑之部分予以撤銷改判。至於被告4人請求免予入監執行並邀緩刑之寬典，惟本院量處之刑度已可使被告有聲請易服社會勞動之機會，且被告4人至遲於本院始願意賠償告訴人，再斟酌被告江秉富有詐欺獲判緩刑之紀錄，被告李皇君有詐欺判刑紀錄，其餘2人於本案前雖無判刑紀錄，然本院審酌被告基於不確定故意而為本案犯行，參與詐欺集團，各擔任面交取款車手不等，其犯罪之動機、目的、手段、取款金額、所生損害及危害，對社會有潛在危害，均不宜宣告緩刑，否則不僅不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌近年來詐欺集團橫行，嚴重危害社會治安，政府無不窮盡心力追查防堵，並屢屢宣導民眾勿從事詐騙、洗錢，且於各大媒體、實體ATM通路亦隨處可見相關法治廣告，惟被告4人均正值青年，身心無礙，竟不思循正當途徑賺取所需，而以上開分工方式為本案犯行，所為在客觀上雖因告訴人即時警覺而未遂，惟已充分顯示其等主觀上遵守法秩序及尊重他人法益之觀念、意願，均甚為薄弱，所幸並未對告訴人致生實際財產損害；兼衡上開被告4人均與告訴人達成調解，並均已依調解約定條件履行賠償，業如前述，確有勉力彌補自身犯行所生損害之態度，又被再參以被告4人犯後均坦認全部犯行，暨卷附其餘有關刑法第57條各款所列量刑因子之證據資料等一切情狀（本院卷第227頁），分別量處如主文第2項所示之刑。又被告4人所犯之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，科處被告4人上開之刑，並未較輕罪（一般洗錢未遂罪）之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，爰不併予宣告輕罪即一般洗錢未遂罪之罰金刑，併此敘明。本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。