臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第277號上 訴 人即 被 告 莊詠棟選任辯護人 洪珮珊律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第121號，中華民國114年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度毒偵字第2984號、113年度偵字第2771、32288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、莊詠棟明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先持如附表編號10所示之手機，於民國112年12月10日21時54分許，與王詠程聯繫第三級毒品愷他命交易事宜後，於同日22時許，在其當時位於高雄市○○區○○○路000巷00號2樓租屋處，販賣新臺幣（下同）3,000元之愷他命予王詠程，嗣並取得王詠程交付之3,000元價金。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述證據，業據檢察官、上訴人即被告莊詠棟（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第68頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦認其持如附表編號10所示之手機，於112年12月10日21時54分許，與證人王詠程聯繫第三級毒品愷他命交易事宜後，於同日22時許，在其當時位於高雄市○○區○○○路000巷00號2樓租屋處，交付物品予證人王詠程，嗣並取得證人王詠程交付之3,000元價金等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有交付愷他命予證人王詠程，我交給證人王詠程的物品是如附表編號5所示之白色晶體，不具毒品成分，因為我當時缺錢買毒，我告訴證人王詠程我有愷他命，我騙他的錢拿去買毒品云云（見本院卷第67至68、
100、103頁）。辯護人則為被告辯稱：證人王詠程於原審審理時並未到庭接受交互詰問，而其於警詢、偵訊時未經詢問施用被告交付之結晶體後有無愉悅感？及與其他地方購得之愷他命有無不同？原審卻逕以證人王詠程從未向被告反應或抱怨施用愷他命沒有效果為由，斷定被告必然有販賣第三級毒品之犯行，顯屬率斷。又證人王詠程係於113年1月2日經採尿送驗，此一驗尿結果自無從作為認定被告有於112年12月10日販賣愷他命予證人王詠程之證據；且由被告之供述及證人王詠程於警詢、偵訊時之證述，足認雙方無法達成販賣毒品之意思表示合致，而證人王詠程供述前後不一，原判決採為認定被告有罪之證據，有判決不備理由之違誤。再者，原審未查明證人王詠程與被告交易係何時、何地、以何方式交付金錢，亦未探究嫌疑人黃金全於偵查中曾表示愷他命之售價為「一克大概1,300到1,400元」等語，而原審係以證人王詠程於偵訊時所述跟被告買5公克愷他命，金額3,000多元等語，逕認被告有販賣之行為，若如此，證人王詠程給付之金錢，顯低於市價50％以上，上述金額是否即為購入成本，而不應論以販賣第三級毒品之罪，仍有疑義等語。經查：
㈠被告持如附表編號10所示之手機，於112年12月10日21時54分
許，與證人王詠程聯繫第三級毒品愷他命交易事宜後，於同日22時許，在其當時位於高雄市○○區○○○路000巷00號2樓租屋處，交付物品予證人王詠程，嗣並取得證人王詠程交付之3,000元價金等情，業據被告於本院準備程序及審理時供述在卷（見本院卷第67至68、100、103頁），核與證人王詠程於警詢、偵查中之證述大致相符（見他字卷第65、99頁），並有其2人之對話紀錄附卷可參（他字卷第71頁）及如附表編號10所示手機扣案可證，是此部分之事實，自堪以認定。
其次，員警持原審法院所核發112年度聲搜字第2003號搜索票，於113年1月2日12時25分許，在被告上開租屋處，搜索扣得如附表所示之物等情，有上開搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表及如附表「證據及出處」欄所載證據等件在卷可考（見偵一卷第127、129、131至139頁），則此部分之事實，亦可認定。
㈡被告於上開時間、地點販賣及交付予證人王詠程之物品確係愷他命，理由如下：
⒈證人王詠程於警詢時證稱：「（問：你與莊詠棟、翁坤典）
在受搜索地點做何事？）答：我與被告、翁坤典在受搜索地點（按：證人王詠程於被告前開經搜索時在場）抽K菸、吃便當」、「（問：承上，你為何會前往受搜索地點抽K菸？）答：我知道那邊都有K菸可以抽」、「（問：112年12月10日你向莊詠棟傳訊『在寄一個5』、112年12月11日『你有OK嗎？呈』、『等等回給你』為何意思？）答：寄五公克的K他命，我有沒有錢給前一日買K他命的錢能還他嗎，等等回訊息給莊詠棟」、「（問：承上，是於何時何地拿取莊詠棟予你之毒品K他命？）答：我是去高雄市○○區○○○路000巷00號2樓跟莊詠棟拿的」、「（問：承上，你何時何地將你所購買毒品之價金交付給莊詠棟？）答：我於112年12月12日有把錢新台幣3,000元拿給莊詠棟（付款方式我真的不記得）」等語（見他字卷第63、65頁）；另於偵訊時證稱：我今天中午在中崙二路583巷被告的地方，施用愷他命，我高中畢業的時候認識被告，知道他那邊有毒品，所以去他那邊抽K菸，我有向被告買過毒品，我與被告112年12月10日之對話紀錄，內容是我向被告拿買愷他命5個，錢先欠著，12月11日他問我有OK嗎？就是問我身上有錢了嗎？我回他「等等回給你」，我忘記是指等一下拿錢給他或是等一下回電話給他，但反正我後來有給他錢等語（見他字卷第99頁）。依證人王詠程於警詢及偵訊時先後所為之證述，以前後整體觀察，就其於112年12月10日21時54分許向被告傳訊「在寄一個5」，即係向被告購買愷他命之意，且其已確實取得愷他命，又被告於翌日即同年11日22時17分許向其傳訊「你有OK嗎？呈」，即係向其索取前日購買愷他命之價金，而其嗣後已將購買愷他命之價金3,000元交付被告等向被告購買愷他命及已完成交易等情事，並無反覆不一、態度游移之處，且明確交代其確曾向被告購買過1次愷他命（即本次），與其等交易之經過、地點、價格，除與前引對話紀錄之內容相符外，亦與被告如前揭第㈠部分所示之供述內容互相吻合，是其證言之憑信性應無何疑慮可言。則依前揭證人王詠程之證述、被告之供述及對話紀錄可知，被告與證人王詠程就本案交易3,000元之愷他命乙事，確已達成合意及完成交易無訛。辯護人辯稱證人王詠程供述前後不一，及其與被告雙方無法達成販賣毒品之意思表示合致云云，均無可採。
⒉證人王詠程於被告受搜索時在場，並經警得其同意採尿送驗
，結果呈愷他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表等件在卷可參（見偵二卷第39至45頁），足見證人王詠程確有施用愷他命之行為。又依證人王詠程前揭於警詢時證稱：「（問：你與莊詠棟、翁坤典）在受搜索地點做何事？）答：我與被告、翁坤典在受搜索地點（按：證人王詠程於被告前開經搜索時在場）抽K菸、吃便當」、「（問：承上，你為何會前往受搜索地點抽K菸？）答：我知道那邊都有K菸可以抽」等語，及被告於本院準備程序時供稱：「（問：你有無看過王詠程施用愷他命？）答：有，我也知道他會跟其他人買毒品」、「（問：你是因為知道王詠程有在施用愷他命，才會跟他說你有愷他命並因此騙他的錢？）答：是」等語（見本院卷第67頁），亦可見證人王詠程於本案交易前已有施用愷他命之慣行，則其對於施用愷他命後所產生之身體感受、反應，應無不知或誤認之情。倘被告本案交付予證人王詠程之物品，係如附表編號5所示不含有任何毒品成分之物品，則證人王詠程於施用後豈會不知有異，而不向被告反應，要求補貨或退款？惟依被告與證人王詠程前揭對話內容所顯示，證人王詠程自112年12月11日起至112年12月26日止，仍持續與被告間有相互傳訊之情形，而證人王詠程卻從未曾反應、抱怨過任何關於被告所交付之物品非愷他命或愷他命品質不良等問題，甚至仍於113年1月2日與友人前往被告前揭租屋處施用愷他命，若非被告先前提供予證人王詠程施用者確係愷他命，應無是理，足見被告本案確係販賣並交付愷他命予證人王詠程無誤。是被告辯稱其本案交易交付予證人王詠程之物品，係不具毒品成分之如附表編號5所示之白色晶體云云，自無可採。
⒊至於證人王詠程如何交付價金3,000元部分，其雖就交付方式
或地點等部分，均未明確證述，然其始終證稱係被告於112年12月11日22時17分許向其傳訊「你有OK嗎？呈」後始交付價金3,000元等語明確，而被告對於其確有收取本案交易之價金3,000元乙節亦不爭執，則證人王詠程此部分證述略為不明確之處，自不影響其憑信性，且就被告本案犯罪事實之認定亦不生影響。是辯護人以原審未查明證人王詠程與被告交易係何時、何地、以何方式交付金錢，即逕認被告有販賣之行為為不當云云，亦無可採。
⒋按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告如事實欄所示販賣愷他命予證人王詠程之過程中，既如前述向證人王詠程交付毒品及收取金錢，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對其而言應極具風險性，而被告與證人王詠程間復無深刻交情或其他密切關係，足認其有從中賺取買賣利潤之意圖及事實，應屬合理認定，況被告本院準備程序時亦自承：我是缺錢買毒，所以騙他的錢去買毒品等語（見本院卷第67頁），更可見被告係為獲利而進行本案交易，堪認被告係出於營利之意圖而販賣愷他命予證人王詠程，而該當於販賣第三級毒品之要件無誤。辯護人雖辯稱：嫌疑人黃金全於偵查中曾表示愷他命之售價為「一克大概1,300到1,400元」等語，而證人王詠程於偵查中所述跟被告買5公克愷他命，金額3,000多元等語，顯然被告販毒之價格低於市價，應無營利意圖云云。惟證人黃金全係於偵訊時證稱：我用微信跟被告聯繫，再到他位於五甲一路之住家跟他交易，一克大概1,300元到1,400元等語（見偵一卷第246頁），而被告於警詢時已否認有販賣愷他命予證人黃金全之情（見偵一卷第13頁），則證人黃金全上開證述是否實在，已非無疑；況且，證人黃金全所述上開價格，明顯係購買愷他命之售價，並非被告取得愷他命之成本價格，並不足以證明被告係以原價或低於原價有償讓與證人王詠程，而僅構成轉讓偽藥罪，是辯護人此部分所辯，亦無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告與辯護人前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。被告如事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予證人王詠程之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、對原判決之上訴說明：原審認被告犯罪事證明確，其認事用法，核無不合，就刑罰裁量部分，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品，不僅戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，且否認販賣毒品犯行，實屬不該，惟慮及被告販毒之數量及獲益尚非甚多，並衡以被告前有施用毒品之非佳素行，復參酌被告自陳之智識程度、經濟能力及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另就沒收部分，說明扣案如附表編號10之手機1支，係被告與證人王詠程聯絡買賣愷他命之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，又被告販賣毒品所得3,000元未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決量刑及諭知沒收、追徵均屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決事實欄一、㈡部分（即被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行部分），業經撤回上訴確定，自不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
書記官 洪孟鈺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 外觀及數量 鑑定結果 證據及出處 1 白色結晶2包 2包抽1，檢出甲基安非他命，檢驗前毛重1.694公克、檢驗前淨重1.395公克、檢驗後淨重1.375公克，單包純度約75.01%，檢驗前純質淨重約1.046公克。 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第137頁） 2 白色結晶12包 12包抽1，檢出愷他命，檢驗前毛重4.933公克、檢驗前淨重4.663公克、檢驗後淨重4.642公克，單包純度約79.89%，檢驗前純質淨重約3.679公克。 同上 3 沖泡飲品2包 2包抽1，檢出4-甲基甲基卡西酮，檢驗前毛重5.693公克、檢驗前淨重3.377公克、檢驗後淨重2.910公克，單包純度約4.47%，檢驗前純質淨重約0.151公克。 同上 4 捲煙1支 未吸食之捲煙，檢出愷他命，檢驗前毛重0.937公克、檢驗後毛重0.747公克。 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第139頁） 5 白色晶體1罐 未檢出第一級至第四級毒品成分 內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第133至134頁，偵一卷第341頁） 6 空包裝袋1包 7 空罐1個 8 空夾鏈袋1批 9 iPHONE SE2手機1支 10 iPHONE13 pro手機1支 11 iPHONE xr手機1支 12 iPAD1台 13 吸食器3支 14 咖啡包64包 隨機抽樣1包鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮，淨重4.07公克，64包總淨重251.61公克，純度4%，推估純質總淨重10.06公克。 內政部警政署刑事警察局鑑定書及毒品純質淨重換算表（見警一卷第133至135頁）