臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第350號上 訴 人即 被 告 羅偉銘選任辯護人 葛彥麟律師
阮聖嘉律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度金訴字第351號，中華民國114年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第19239號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅偉銘之宣告刑部分撤銷。
羅偉銘經原審所判處之罪名，處有期徒刑1年2月。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告羅偉銘提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴（本院卷第86、137頁）。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、被告提起上訴的主要理由：㈠被告雖有其他案件經判處罪刑確定，然被告參與另案犯罪的
緣由與本案相同。另被告年紀尚輕，是因經濟陷入困頓方參與相關犯行，而被告目前有正當工作（提出在職薪資證明為佐），然家庭經濟狀況不佳，且被告之父母親、弟弟均有嚴重的健康問題，被告之父母親並領有身心障礙證明（提出中低收入戶證明、診斷證明書、身心障礙證明、長期照護資料、LINE對話紀錄等為證），被告為家中唯一經濟支柱，請審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡被告於上訴後與告訴人劉素琪調解成立，且已履行部分調解
內容。又被告對本案犯行並無實質決策或支配能力，犯罪惡性顯不如其他核心成員，亦非習於犯罪之人。綜上情狀，足認原審量刑實屬過重，請改判較輕之刑。
三、減輕其刑事由的判斷：㈠詐欺犯罪危害防制條例自白減輕其刑規定部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制
定公布，並自同年8月2日起生效施行，而依該條例第2條第1款第1目，刑法第339條之4的加重詐欺罪，屬該條例所稱之詐欺犯罪。再者，有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，亦規範減刑規定之溯及適用原則，又因詐欺犯罪危害防制條例第47條關於偵審自白減輕其刑之規定，為刑法所無且與之不相牴觸的規定，故應於被告符合該規定要件時予以適用，先予指明。又詐欺犯罪危害防制條例制定後，上述偵審自白減輕其刑之規定，有附表1所示之修正情形，而修正後之規定，將原本「必減」之法律效果修正為「得減」，乃屬對行為人不利之修正，且依據附表1所示本案具體狀況，被告本案犯行，不符合修正前、後之減輕其刑規定，依刑法第2條第1項，應依修法前之規定而予論述。
⒉被告於原審審理中，自承其因另案提供帳戶之行為與參與本
案犯行，共獲有新臺幣（下同）4萬元之報酬（原審金訴卷第120頁）。而前述4萬元之犯罪所得，業經臺灣嘉義地方法院以113年度金訴字第670號判決宣告沒收，有該案判決書在卷可證（原審金訴卷第43至46頁），且依卷附繳款收據（原審金訴卷第337頁）及法院前案紀錄表所示，被告是於前述另案確定後，因檢察官之執行，方繳交該4萬元之犯罪所得，足認被告並非自動繳回其犯罪所得，故無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈡關於洗錢防制法減輕其刑規定部分：法律變更之比較，應就
與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律；又113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項：
「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之規定，雖與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念及其形成過程未盡相同，然其對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列（最高法院113年度台上字第2303號刑事判決可為參考)。查被告行為後，洗錢防制法關於洗錢罪之刑責、自白減輕其刑等規定，有附表2所示之修正情形，又被告本案之特定犯罪為刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，且洗錢之財物未達1億元，而如前所述，被告並未自動繳交全部所得財物，經整體比較之結果（詳如附表2），修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項，應整體適用修法後之規定。從而，被告本案洗錢犯行，不符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段之減刑要件。
㈢刑法第59條規定部分：
⒈刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃是推翻立法者之立法形
成，就法定最低度刑再予減輕，為立法者賦予審判者之自由裁量權，使審判者可就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。故前述規定於適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。亦即必須犯罪另有特殊之原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定最低刑，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院107年度台上字第1111號刑事判決可為參考）。
⒉被告雖以前述上訴意旨㈠主張其本案犯行應有刑法第59條規定
之適用，然本院考量近年來詐騙集團盛行，屢屢造成被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，立法者亦因此增訂刑法第339條之4，提高參與相關犯罪者之刑責。被告於案發時年滿21歲，業已成年而具有一定社會經驗，對於前述社會現狀自然有所瞭解，卻仍在此情形下因圖取他人允諾之報酬，從事負責看守人頭帳戶之申辦人，確保人頭帳戶得以順利使用之工作，足見其主觀上具有相當程度之可非難性，且本件告訴人遭詐騙之金額達新臺幣（下同）80萬元，故被告犯罪所生損害並非輕微。再者，依法院前案紀錄表所示，被告另有其他詐欺、洗錢案件經法院判處罪刑確定，即使被告參與另案犯罪之原因事實與本案相同，亦顯示被告於案發當時乃是多次從事相類似之犯罪，並非偶一為之。此外，依據卷內相關事證，亦未顯示被告是因為特殊環境或原因才為本件犯行。因此，被告之犯罪動機及犯罪情狀，在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另對照被告之犯罪情節及本件犯行之法定刑，即使考量被告前述上訴意旨㈠所述各項情事，本院亦認為並無即使宣告法定最低刑仍嫌過重或情輕法重之情狀，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。因此，被告此部分主張，尚難予以採認。
四、上訴論斷的理由：原審認為被告本案犯行，犯罪事證明確，因此論處被告罪刑，雖然有其依據。然被告於原審判決後，已與告訴人調解成立並依調解內容履行給付中，此有本院調解筆錄（本院卷第111至112頁）、被告付款資料（本院卷第159頁）在卷可證。而此有利於被告之量刑因子，原審未及加以審酌，其量刑結果不免有因此未盡妥適之處。從而，被告以其應可適用刑法第59條規定酌減其刑，原審有漏未適用該規定之違誤為由而提起上訴部分，雖無理由，然被告以其已與告訴人調解成立並為部分賠償為由，主張原審未及審酌以致量刑有過重之不當而提起上訴部分，則有理由，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑部分，予以撤銷改判。
五、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明：
⒈科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列10
款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。
⒉就詐欺取財此一犯罪類型，本院認應以附表3編號1所載量刑
因子，決定責任刑之錨點，再以附表3編號2所載量刑因子，劃定責任刑之基礎，之後再審酌附表3編號3所載量刑因子，調整其責任刑的範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定被告
責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，判處主文第2項所載之宣告刑：
⒈關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表3所
載。⒉關於行為人屬性事由部分：⑴被告於本院審理中與告訴人調解成立，並依調解內容為分期給付中，又被告於法院審理中坦承全部犯行等犯後態度。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告於為本案之前，並無其他犯罪前科之素行狀況。
⑶被告於本院審理中所為供述及其所提出如上訴意旨所載證據
，而呈現之智識程度、生活狀況（因涉及個人隱私，故除被告上訴意旨已陳明者外，其餘部分本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
㈢辯護人雖請求量處被告得易刑處分之刑度，然被告並不符合
任何減輕其刑事由，故本院自無從量處刑法第339條之4法定刑（1年以上7年以下有期徒刑）以外之刑度。另被告、辯護人雖請求為緩刑之諭知，然被告因2起另案經判處有期徒刑，並分別於113年11月23日、114年1月6日確定，此有法院前案紀錄表在卷可證，故與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，自無從為緩刑之諭知，均併予說明。
六、同案被告林東暉經原審判決後，未據上訴而已確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張志宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表1：
自白減輕其刑之規定 本案可否適用左列規定之判斷 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，並未自動繳回其取得之犯罪所得，無從依左列規定減輕其刑 115年1月21日修正公布、同年月23日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財犯行，未於左列期間與告訴人調解成立，無從依左列規定減輕其刑附表2：
時點 適用之洗錢罪規定 考量特定犯罪後之有期徒刑量刑區間 自白減輕其刑之規定 是否適用左列自白減輕規定及其有期徒刑量刑區間 行為時 113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項：有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金 7年以下、2月以上 112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項：在偵查或審判中自白者，減輕其刑 適用：6年11月以下、1月以上 行為後 112年6月14日修正公布、同年月16日施行之洗錢防制法第16條第2項：在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 不適用：7年以下、2月以上（被告於偵查中並未自白犯行） 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之洗錢防制法第19條第1項後段：有第2條各款所列洗錢行為者，其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金 無此情形，故同法定刑 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之洗錢防制法第23條第3項前段：在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 不適用：5年以下、6月以上 結論：依據刑法第35條第1、2項規定，整體適用113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之洗錢防制法相關規定，對被告較為有利附表3：
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之錨點 此類犯罪直接侵害之法益即詐欺犯行所關聯之財產價值，且依新制定之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定，立法者乃是以詐欺所得之多寡，作為法定刑之區分標準，可見詐騙金額為何，乃屬此類犯行量刑之核心要素，應以之作為責任刑之錨點（即刑法第57條第9款事由，既遂時，屬行為人犯罪所生實害；若為未遂犯，則屬行為人犯罪所生危險） 被告所參與之本案犯行，是向告訴人詐騙取得新臺幣（下同）80萬元款項 2 劃定責任刑之基礎 ⑴行為人詐取財物之目的（有終極取得財物歸屬者，例如一般詐欺集團之犯罪即屬此；亦有僅先行取得財物所有權供己運用，日後仍有清償之意，但將財物喪失之風險轉嫁被害人者，部分詐貸案件即有屬此類型者） ⑵使用詐術方式及是否伴隨其他犯罪 ⑶行為人在詐欺犯行中所擔任之角色、地位、是否為最終取得詐騙財物之人 ⑷行為人參與犯罪之動機、是否因此取得不法報酬 ⑸行為人與被害人之關係 （即刑法第57條第1、3、7、9款事由） ⑴依被告及其共犯之犯罪目的，乃在終極取得前述款項之歸屬 ⑵被告及其共犯乃是以邀約從事投資為詐騙手段，過程中同時觸犯一般洗錢罪 ⑶被告於本案中，負責看守人頭帳戶之申辦人，確保人頭帳戶得以順利使用的工作，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工，且非最後能取得詐騙所得財物之人 ⑷被告是因友人林東暉允諾給予報酬，故而參與本案犯行，是其犯罪動機並無可得同理之處，又被告連同其另案提供帳戶之行為，獲得共4萬元之不法報酬。至於被告陳稱其是受制於人方參與本案犯行部分，不但與其於警詢、原審準備程序之初，主張其是在不知情、被騙之狀況下參與犯罪（警卷第63頁、原審金訴卷第65頁），存有矛盾，且卷內亦無其他事證可予佐證，自屬難以採認 ⑸被告本件犯行乃是詐騙本不相識之告訴人，於此類犯行中乃屬常態，並無可予特別考量之處 3 調整責任刑之範圍 行為時是否有受刺激？具體情形為何？（即刑法第57條第2款事由） 本案未有證據顯示被告是受到何種刺激而犯案 4 與此犯罪類型無關之量刑審酌因子 刑法第57條第8款：行為人違反義務之程度