臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第379號上 訴 人即 被 告 鄭煦瑀選任辯護人 林晨皓律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度金訴字第674號，中華民國114年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第7211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑捌月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告鄭煦瑀（下稱被告）於本院明確表示僅就原判決之刑部分提起上訴(見本院卷第85、185頁)，因此本件僅就被告上訴之刑部分加以審理，其餘關於原判決所認定被告之犯罪事實、適用法條、罪名及沒收部分，均不在審理範圍之列，此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且在偵查中主動提供上游，並順利查獲，又被告積極與被害人達成和解，並持續履行賠償，目前有正常職業收入，熱心參與公益，犯後深具悔意及改過之決心，本案有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑，惠予判處有期徒刑6月以下刑期，並給予緩刑宣告，俾能維持正當工作、回饋社會等語。
三、原判決認定：㈠被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同
詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。
㈡被告及不詳詐欺集團成員於本案憑條上分別偽造「泰瑞公司
」之印文、「徐曉慧」之簽名、指印等行為，屬偽造私文書之部分行為；而本案憑條經偽造後，由被告持以行使，則偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與李鎰錡、「常山趙子龍」、「賓拉登」等人間就上開
犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣被告所犯上開犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。
四、本院判斷：㈠新舊法比較及刑之減輕事由：
⒈被告應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
⑴按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，
自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，自同年1月23日起生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑（前段）；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑（後段）」；又修正後該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑（第一項）。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑（第二項）」。依上開條文新舊法比較結果，修正後該條第1項係將原條文前段有關被告偵審中自白並繳交犯罪所得後即得減輕其刑之規定，修正為須在偵查中第1次自白之日起6個月內，支付與被害人調解或和解之全部金額，方得減輕其刑，條件較舊法嚴格；修正後該條第2項減輕或免除其刑規定，就因被告自白而扣押詐欺犯罪組織財產之條件部分，將扣押財產範圍擴及該詐欺犯罪組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益，方可適用，條件亦較舊法後段規定嚴格，故適用新修正詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定，對被告並未較有利。易言之，依刑法第2條第1項規定，本件被告所犯加重詐欺罪部分得否減輕其刑，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。
⑵查被告於偵查、原審及本院審理時均自白詐欺取財犯行（見
偵卷第130頁，原審金訴卷第30頁，本院卷第196頁），且於原審已繳回其犯罪所得新臺幣（下同）3,000元，有原審法院收據1份在卷可佐（見本院卷第53頁），依上開條文新舊法比較結果，就被告本案所為，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⑶至被告雖另辯稱：其被查獲後，有配合供出並查獲其他共犯
，是請減輕其刑等語。惟關於本案雖因被告之供述，而查獲同一詐欺集團共犯李鎰錡、潘昇躍等人，但渠等至多僅為收受贓款及層轉之車手（俗稱：收水手），並非發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，有高雄市政府警察局114年5月6日高市警鳳分偵字第11472562000號函（原審審金訴卷第97頁）及辯護人提出之高雄市政府警察局鳳山分局114年10月8日刑事案件報告書（本院卷第211至213頁）在卷可考。
是本案既未因被告之供述，因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，自與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定不符，而無從依該規定減免其刑。
⒉又被告於偵查、原審及本院審判中均自白洗錢犯行，且已繳
回其犯罪所得，業如前述，雖亦符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，惟其所犯洗錢部分屬想像競合犯中輕罪，上開犯行既從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，故就此部分減刑事由，係於量刑時併予審酌。
⒊刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟考量本案被告所為，已使告訴人受有相當程度之金錢上損害，實值非難，況被告係因貪圖小利而為本案犯行，未見其有何不得已之事由，方擔任本案詐欺集團取款車手，自難謂有何情堪憫恕之情形，故對被告本案犯行所為之量刑，實無情輕法重，而有依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈡撤銷改判之理由：
原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後坦承犯行、因悔悟而力謀恢復原狀等情形在內。查被告於原審判決後，與告訴人張小紅（下稱告訴人）於115年6月18日達成訴訟上和解，約定被告應給付告訴人20萬元作為賠償，其中5萬元於115年6月24日前給付，其餘15萬元，自115年7月15日起按月給付5,000元予告訴人等情，嗣後被告已依據和解筆錄內容分別於115年6月23日、7月15日各給付告訴人5萬元、5,000元作為賠償乙節，有和解筆錄及付款憑證在卷可稽（本院卷第159、161、209頁），是本案之量刑基礎即有變更，原審未及審酌此節，尚有未洽。被告以前詞提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告業已成年，並為具有相當智識程度及社會經驗之人，明知現今詐騙案件層出不窮，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，竟依詐欺集團成員之指示，假冒自己為泰瑞公司之員工而向告訴人收取款項，並行使偽造之本案憑條，再依指示上繳詐欺犯罪所得，其所為已侵害告訴人之財產法益，且隱匿犯罪所得之去向及所在，致使執法人員難以追查，可認其犯罪所生之危害非輕；另斟酌被告於偵查及歷次審理中均坦承三人以上共同詐欺取財、洗錢等全部犯行，並已繳交全部犯罪所得，且已與告訴人達成訴訟上和解及已為部分賠償之犯後態度；兼衡及本案被告雖無詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減刑規定之適用，惟警方已依被告之自白查獲上游收水之李鎰錡及其更上層收水之潘昇躍等情，業如前述，足見被告於犯後確有配合偵辦之作為；再考量被告於本案所參與程度僅為收取並轉交詐欺贓款之工作，而非詐欺案件之出謀策劃者；復酌及告訴人遭詐欺之金額、被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告於本院中自承之學歷、家庭經濟狀況（本院卷第196頁）及如法院前案紀錄表（本院卷第65至68頁）所示之前科素行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
㈣不予緩刑宣告之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查被告及辯護人於本院審理中雖主張對被告為緩刑宣告等語（本院卷第198頁）。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上第4923號判決意旨參照）。經查，被告於本案發生前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一情，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第65至68頁），而符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件，且已與告訴人和解成立暨給付部分損害賠償，業如前述，然因被告係假冒他人身分及行使偽造之私文書向告訴人收取款項，再依指示上繳詐欺犯罪所得，不但助長社會詐欺財產犯罪之風氣，且擾亂金融交易往來秩序，本應予以非難，兼衡被告本案之犯罪手段、情節、告訴人遭詐騙金額多達55萬元、所受損害之程度等情狀，認被告前開科處之刑尚無暫不執行之必要，是不予宣告緩刑。被告及辯護人上開主張，並無可採。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂尚恩提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。