臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第389號上 訴 人即 被 告 柯炎鎮選任辯護人 熊健仲律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第175號，中華民國114年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5134、5827、5828號；移送併辦案號：112年度偵字第9384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2至3、5至7、11之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，柯炎鎮處如附表一編號2至3、5至7、11「本院主文欄」各所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一編號1、4部分）。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告柯炎鎮（下稱被告）於本院審理過程中，迭明示就「附表一編號2至3、5至7、11」部分僅提起量刑上訴（本院卷第131、191頁），職是，就原判決「附表一編號2至3、5至7、11」部分，本院僅針對各該罪之宣告刑妥適與否，進行審理；至就原判決「附表一編號1、4」部分，被告上訴主要係爭執此部分應僅構成幫助施用第一級毒品罪、要非原判決所論處之販賣第一級毒品罪，故原判決關於「附表一編號1、4」部分，則俱屬本院之審理範圍。
二、證據能力之說明㈠本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性
質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人均明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第133至135頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查，乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定犯罪事實之證據。至被告及其辯護人雖抗辯證人邱弘銘、洪志堅警詢中及偵查中未經具結之部分，欠缺證據能力，惟此部分未據本院引為認定犯罪事實之證據，併予指明。
㈡本院所引用之證人洪志堅偵查中結證部分，證人洪志堅固未經被告對質詰問。經查：
1.刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為使證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理所謂義務法則）；⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院114年度台上字第5188號判決意旨參照）。
2.查證人洪志堅業於112年10月6日死亡，有其全戶戶籍資料在卷可資認定（原審卷二第142頁），則歷審因而未為傳拘而未能予被告對其行使反對詰問權，顯不可歸責於國家機關。觀諸證人洪志堅之偵訊筆錄，自形式上以觀，筆錄製作過程已遵循法定程序採取一問一答之方式，且主要內容乃係開放式讓其就自己親身參與及見聞之事而為證述（臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5134號卷〈下稱偵一卷〉第158頁），被告、辯護人亦未依法具體指明證人洪志堅於偵訊時之證述有何不可信之情況，堪認證人洪志堅於偵訊時之證述具有可信性之特別情況；暨證人洪志堅證述之內容，非但與本案待證事實間具有相當之關聯性，更為證明被告有無於112年1月6日15時9分許販賣第一級毒品犯行（註：即「附表一編號4」之犯行）所必要。又歷審均就「證人洪志堅偵查中證述」，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會，被告之防禦權已獲程序保障。末就「附表一編號4」之犯行，除「證人洪志堅偵查中證述」外，尚有附表三編號3之通訊監察譯文暨被告先前屢於偵訊中之自白足證，是故歷審均非徒以「證人洪志堅偵查中證述」，作為認定被告「附表一編號4」犯行之唯一證據，依諸前述說明，歷審適用未經被告對質、詰問之「證人洪志堅偵查中證述」，認定被告「附表一編號4」犯行，自屬適法。
貳、附表一編號1、4部分之犯罪事實、證據、論罪
一、犯罪事實
柯炎鎮明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於與邱弘銘接續進行附表三編號4⑴、⑵所示之通話後，於民國
112年1月9日17時21分許，在高雄市○○區○○路0000巷000弄000號旁，由柯炎鎮交付以夾鏈袋裝填之海洛因1包予邱弘銘，並當場向邱弘銘收訖新臺幣（下同）500元之買賣價金（即附表一編號1部分，以下逕稱「附表一編號1」）。
㈡於與洪志堅接續進行附表三編號3⑴至⑶所示之通話後，於112
年1月6日15時9分許，亦在上址，由柯炎鎮交付海洛因予洪志堅，並當場向洪志堅收訖500元之買賣價金（即附表一編號4部分，以下逕稱「附表一編號4」）。
二、認定前述犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告固坦言於與邱弘銘接續進行附表三編號4⑴、⑵之通話，及與洪志堅接續進行附表三編號3⑴至⑶之通話後，分別於前述時、地，交付價值500元之海洛因予邱弘銘、洪志堅等事實，惟均以其應僅構成幫助施用第一級毒品罪置辯，而俱矢口否認有何販賣第一級毒品犯行。辯護人為被告辯護稱：就「附表一編號1」部分，由買家邱弘銘所證稱有聽過高雲明這個名字，再參諸被告、邱弘銘關於附表三編號4⑴通話所示，被告斯時乃向邱銘弘表示「有了有了，處理好啦」，已足徵被告、邱銘弘就是先約好「合資」購毒；就「附表一編號4」部分之實情，則為被告與洪志堅為國小同學而彼此熟識，為了幫患病的洪志堅省錢方起意「合資」購毒，並因而於112年1月6日11時許即先行與洪志堅碰面收取500元後，才去買毒品與洪志堅朋分云云（本院卷第221至223頁）。經查：
㈠被告於犯罪事實所載時、地，分別將價值500元之海洛因交付
予邱弘銘、洪志堅，且此前被告乃與邱弘銘接續進行附表三編號4⑴、⑵所示之通話，及與洪志堅接續進行附表三編號3⑴至⑶之通話等節，經證人邱弘銘、洪志堅證述在卷，且為被告所不爭執，並有臺灣橋頭地方法院通訊監察書、通訊監察譯文表在卷，暨附表二編號1之手機扣案可稽，此部分首堪認定。
㈡被告及其辯護人雖以首揭情詞，抗辯「附表一編號1」及「附
表一編號4」部分，應不構成販賣第一級毒品罪，只成立幫助施用第一級毒品罪。經查：
1.毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照），首應指明。
2.就「附表一編號1」部分，證人邱弘銘於偵查時具結證稱：我有於112年1月9日17時21分許，在高雄市○○區○○路0000巷000弄000號旁向被告購買海洛因，我是先以電話聯絡被告，說要去找他，被告就知道我要購買海洛因，我們約妥見面後，被告給我以夾鏈袋裝填的海洛因，我則是給他500元現金，海洛因重量我不清楚，大概足夠我施用1次等語（偵一卷第87頁）；於原審審理時證稱：我以前有聽過高雲明這個名字，但我沒有找過他也沒有跟他見過面，跟他沒有交情，我只知道他叫明仔，不知道他幾歲，也不知道長什麼樣子，112年1月9日我「沒有」先去竹滬7-11拿500元給被告，叫被告去跟明仔拿毒品。我找被告買毒品都是買海洛因，一次都買500元，我不知道被告的毒品來源，跟被告買的時候也不知道被告當時手頭上還有多少毒品，也不知道被告的毒品自外是以多少錢買進來的，我只知道我拿500元給他，他會把毒品給我，我也沒有拜託他跟別人買等語（原審卷二第365至371頁）。本院經核邱弘銘前揭證述內容，不僅就其與被告交易毒品之種類、金額及具體交易經過等節，並無齟齬，且於原審時已然指明其就是直接向被告購買500元之海洛因，對於被告所交付自己之毒品來源暨取得成本，均要無所悉，而絕非委託代購。本院再經核員警蒐證影像（警卷第87至89頁）既顯示：邱弘銘於當日17時20分許（即與被告碰面進行毒品授受之前1分鐘），乃係手執1張仟元紙鈔步行前往交易地點一情，則若非邱弘銘明知自己尚未付款，焉可能如此？是邱弘銘前揭證述內容乃有員警蒐證影像足資補強其真實性。更遑論被告於警詢時，經警方提示附表三編號4⑴、⑵所示通話之通訊監察譯文後，旋即坦承該等112年1月9日通話內容，乃係邱弘銘向其購買海洛因，且邱弘銘每次都是購買1小包代價500元的海洛因等語（警卷第18頁）；復於同日檢察官及原審羈押訊問時，均坦承有於「附表一編號1」之時、地販賣第一級毒品海洛因予邱弘銘之犯行（偵一卷第323頁，聲羈卷第3至7、20頁），益徵就「附表一編號1」部分，邱弘銘與被告之上游毒販並無直接關聯，而無從認定被告乃係立於買方（邱弘銘）立場，為買主（邱弘銘）代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無訛。至附表三編號4⑴所示通話「有了有了，處理好啦」，由文字內容以觀，只是在意指被告表示手邊已有可提供予邱弘銘之海洛因，被告及其辯護人抗辯該通話足認被告與邱弘銘等人間乃係合資云云，顯過度推衍而無從憑採。
3.就「附表一編號4」部分，證人洪志堅於偵查時具結證稱：我跟被告是國小同學，111年5、6月間我在義大醫院檢查發現罹患肺腺癌後，開始跟被告購買海洛因施用，我有於112年1月6日15時9分許在高雄市○○區○○路0000巷000弄000號旁向被告購買海洛因，我是先以電話連絡被告，問他在哪裡，他就知道我要購買海洛因，然後跟我約見面，見面後被告就交付足供我施用1次數（重）量的海洛因給我，我則是給他500元現金等語（偵一卷第157至158頁），而指明其與被告間之交易，就是當下一手交錢一手交貨之買賣，且要無他人介入其中，而且兩人已有默契，故只要洪志堅致電向被告探詢斯時所在，即是「洪志堅想向被告購買足供自己施用一次之500元海洛因」乙節，乃彼此心照不宣。核與附表三編號3⑵所示通話呈現之洪志堅致電被告時，確實僅詢問被告之所在，並於知曉後表示將前往，且於經被告應允後即予結束通話一情，全然契合；再者，在附表三編號3⑴所示通話中，被告既接續以「這東西不錯」、「有色澤，霧霧的，但是真的不錯」、「你就搖均勻一點，色澤一樣是那樣，攏無百害」、「不錯啦」等語，致洪志堅口出「好」始方休，且一當聽聞洪志堅表示「沒關係就對了齁」，而恐對毒品品質仍有所疑慮後，旋毫不猶豫堅決以「嘿啦」做出品質擔保，若非被告因於己有利可圖，而急切向洪志堅推銷出手中所持有、成色不佳的海洛因不可，焉可能如此？是該則通話不僅無足為被告合資抗辯之佐據，反充分印證被告與洪志堅之該次毒品授受緣由，乃係存在兩人間之買賣合意。況經警方提示附表三編號3⑴至⑶所示通話之通訊監察譯文後，被告旋即坦承該等112年1月6日通話內容，乃洪志堅前來向自己購買500元之海洛因等語（警卷第21至22頁）；復於同日檢察官偵訊及原審羈押訊問時，均坦承有於「附表一編號4」之時、地販賣第一級毒品海洛因予洪志堅之犯行（偵一卷第323頁，聲羈卷第3至7、20頁），益徵就「附表一編號4」部分，洪志堅與被告之上游毒販並無直接關聯，而「無從」認定被告乃係立於買方（洪志堅）立場，為買主（洪志堅）代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無訛。被告及其辯護人空言抗辯此次犯行乃被告與洪志堅合資購買海洛因，係屬子虛之詞，不足採信。
㈢一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一
向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），安非他命之有償交易如此，海洛因亦然，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。準此，由被告於附表三編號3⑴所示通話中之「我量數有拿一些起來了」等語，本可知被告在該則通話後之「附表一編號4」犯行中，至少已藉「量差」之手法，獲有海洛因可供自用；再者，被告既於原審羈押訊問時，即已曾坦言販賣毒品是為了要以毒養毒，為了要賺錢買海洛因等語不諱（聲羈卷第21頁），益徵被告之所以違犯「附表一編號1、4」之販賣第一級毒品海洛因犯行，乃在賺取「價差」俾自己有資力購毒自用，是被告之牟利意圖亦堪認定。
㈣綜上，被告「附表一編號1、4」之販賣第一級毒品海洛因犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪核被告就「附表一編號1、4」所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又其為販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前述各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、刑之加重、減輕事由（含附表一編號1至7、11部分）
一、本案有無依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之說明：㈠「附表一編號2、3、5至7、11」部分
被告就「附表一編號2、3、5至7、11」部分，於偵查及歷審自白不諱，是就其所犯上開6罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
㈡被告及其辯護人雖抗辯就「附表一編號1、4」部分，亦有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。惟查：
1.毒品危害防制條例第17條第2項…所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與轉讓毒品或合資購買，及為他人購買毒品以幫助施用，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，顯係否認有販賣毒品之重要構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第2874號判決意旨參照）。
2.被告就「附表一編號1、4」部分，於歷審既以乃係「合資」而應僅構成幫助施用第一級毒品罪為辯，依諸前述說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。
二、本案有無依毒品危害防制條例第17條第1項減刑之說明：㈠就檢警是否依被告之警詢供述查獲其毒品來源為高雲明乙情
，高雄市政府警察局湖内分局（下稱湖內分局）函覆原審稱：被告之毒品上游高雲明，業因本分局針對被告所持用手機門號執行通訊監察在案，故於被告供稱其毒品上游前即掌握高雲明為被告毒品上游之事證等語，固有該分局112年7月20日高市警湖分偵字第11271967600號函在卷可憑（原審卷一第209頁）。然依證人即湖內分局偵查佐黃士哲（註：黃士哲為本案承辦員警）於本院具結證稱：本分局員警針對被告所持用手機門號執行通訊監察時，就有發現被告在賣毒品給藥腳前，往往會請藥腳等一下，他要去拿東西，我們因而於112年1月16日跟監被告，發現被告當日是跑去高雲明家，故依據監聽譯文以及112年1月16日跟監所得的蒐證照片，我們就已經研判高雲明是被告的藥頭；至於112年1月14日被告前去高雲明住家購買毒品之事實，則完全是被告於製作警詢筆錄過程中，主動提供其與高雲明於該日交易過程之對話錄音，警方才知道的等語（本院卷第192至197頁），可知警方雖經由通訊監察及跟監所得之確切事證，掌握高雲明於112年1月16日販賣海洛因予被告（、被告再進而對外轉售）之犯嫌，但就高雲明此前即曾於112年1月14日販賣海洛因予被告之部分，則一無所悉，而全然委諸被告於警詢中主動供述並提供交易過程雙方對話錄音為證，始予得知。嗣檢察官得引用被告證述暨其所提供之錄音暨錄音譯文為證，就高雲明於112年1月14、16日之販賣海洛因犯行俱予起訴，並迭經一、二審法院，就高雲明之2次被訴販賣海洛因犯行均予判決有罪，有該案（下稱「甲案」）起訴書及一、二審判決書在卷可稽（本院卷第159至174、229至253頁），則高雲明於112年1月16日之販賣海洛因犯行，固早經偵查機關掌控而非因被告之供述遭查獲，然偵查機關乃因被告之供述，始查獲其上游高雲明於112年1月14日之販賣海洛因犯行，斷無疑義。
㈡惟毒品危害防制條例第17條第1項…所謂「供出毒品來源」，
係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院114年度台上字第4962號判決意旨參照）。準此，被告所犯「附表一編號1、4」犯行之時間點，既在高雲明於112年1月14日販賣海洛因予被告「之前」，此2罪自因欠缺直接關聯性，而尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之餘地。
㈢「附表一編號2至3、5至7、11」犯行之時間點，乃在112年1
月15至29日，而俱在高雲明於112年1月「14日」販賣海洛因予被告「之後」；又其中「附表一編號2、3、6、7」犯罪時間點，固更在高雲明於112年1月「16日」販賣海洛因予被告「之後」，而於時序上，存在各該次所販出之海洛因，實係遲於112年1月「16日」始向高雲明購入之可能。然依前述「甲案」起訴書、判決書之認定，被告於112年1月「14日」向高雲明所購入海洛因之價、量，乃為1萬2500元之半錢重，顯非區區之數，致在「附表一編號5、11」之販賣犯行後仍有餘裕，而亦不能完全排除「附表一編號2、3、6、7」所販出之海洛因，乃被告前於112年1月「14日」即向高雲明購入之可能，則依「罪疑有利於被告」之證據法則，本院自僅能為如此之認定，故「附表一編號2至3、5至7、11」之犯行，應均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
三、本案有無依刑法第59條減刑之說明：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。惟所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無
期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。
㈢經查，由「附表一編號1、4」各該次犯行之交易價格均為500
元以觀，實難逕認被告係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告此部分所涉之販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（無期徒刑），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就「附表一編號1、4」各該次犯行，均予減輕其刑。
㈣至「附表一編號2至3、5至7、11」之犯行，雖交易價格亦多
為500元之數、至多1000元，然既已有毒品危害防制條例第17條第2項及第1項減刑規定之適用，而業如前述，減輕後適法量刑區間乃為5年以上有期徒刑，對照被告此部分犯行之危害，已乏情輕法重之憾，故「附表一編號2至3、5至7、11」之犯行，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人抗辯此部分犯行同有刑法第59條規定之適用，並無足採。
四、本案有無依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之說明：
㈠毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒
品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固可供參照。
㈡被告除「附表一編號1、4」所示之販賣第一級毒品犯行外，
既尚有「附表一編號2至3、5至7、11」之販賣第一級毒品犯行，致犯行合計達8次之多，而核與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所稱「無其他犯罪行為」之情形，迥不相同，是「附表一編號1、4」之部分，「無從」認適用刑法第59條規定酌減其刑「後」，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。
㈢至「附表一編號2至3、5至7、11」部分，因有毒品危害防制
條例第17條第2項及第1項減刑規定之適用，致要無刑法第59條之適用，既已如前述，自更無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。
肆、撤銷改判部分（即附表一編號2至3、5至7、11部分）
一、原判決就「附表一編號2至3、5至7、11」部分之宣告刑雖均非無見。惟此部分之罪均應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且因而再無適用刑法第59條減刑之餘地，均已如前述，原審未予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，並因而適用刑法第59條予以減刑，自俱有未合。是被告此部分上訴意旨，謂「附表一編號2至3、5至7、11」部分，
均應「兼用」毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之減刑規定固屬無理由，惟原判決此部分既有首揭之違誤可指，即無可維持，自應由本院將原判決關於「附表一編號2至3、5至7、11」之宣告刑，暨定應執行刑部分，均予撤銷。
二、本院審酌被告漠視法令禁制而販賣海洛因，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成危害，所為實屬不該。惟念被告於偵審程序中始終坦認此部分犯行不諱、並積極協助檢警有效查緝毒品來源等犯後態度。再考量被告各次販賣海洛因之金額乃為500元或1000元，均尚非甚鉅，則其實際出售之毒品即應俱非甚多。末兼衡被告於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，及目前以粗工為業、日薪1200元，暨其未婚、無子女之工作、生活情狀（本院卷第211頁參照）等刑法第57條各款所列一切情狀，爰就被告所犯「附表一編號2至3、5至7、11」所示之罪，處如該附表編號「本院主文欄」各所示之刑，以符罪責相當。
伍、上訴駁回部分（即附表一編號1、4部分）
一、原判決就「附表一編號1、4」部分，認罪證明確，並審酌被告明知第一級毒品海洛因具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟為圖己私利，而為「附表一編號1、4」所示販賣海洛因犯行，所為自非可取；參以被告就「附表一編號
1、4」部分，於偵查階段坦承犯行，至原審審理時改口否認犯行之犯後態度，暨其犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害，並有如法院前案紀錄表所示前科紀錄，暨被告於原審審理時自陳之智識程度，家庭生活及經濟狀況等一切情狀（原審卷二第390頁），分別量處如「附表一編號1、4」「原判決之主文欄」各所示之刑。末就沒收部分，則予說明：㈠扣案如附表二編號1所示之手機，乃被告聯繫「附表一編號1、4」犯行所用，有通訊監察譯文在卷可佐，是該手機乃係供被告各該次販賣第一級毒品犯行所用，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告「附表一編號1、4」之罪刑項下宣告沒收；㈡被告於「附表一編號1、4」所收取之價金，乃被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於被告所犯如「附表一編號1、4」之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本院經核原判決就「附表一編號1、4」部分之認事用法，均無不合，量刑及沒收（、追徵）之說明，亦屬允妥。被告此部分上訴意旨，認就「附表一編號1、4」部分應只構成幫助施用第一級毒品罪；復認縱該部分構成販賣第一級毒品罪，亦應有毒品危害防制條例第17條第1、2項及憲法法庭112年憲判字第13號判決等減刑規定之適用，均為無理由，已據本院逐予詳述如前，是被告此部分之上訴，屬無理由，應予駁回其此部分之上訴。
陸、被告另被訴分別於111年12月30日12時40分許、112年1月4日12時48分許，販賣第一級毒品海洛因予施錦秀共2次，暨於112年3月6日17時許，無償轉讓第一級毒品海洛因予董亞峻部分，經原審判決無罪後（即依序為原判決附表一編號8、9、13之部分），均未據上訴而已告確定；而其被訴分別於112年1月13日17時45分許、112年1月15日19時許，無償轉讓海洛因予施錦秀、董亞峻各1次，經原審判處罪刑之部分（即依序為原判決附表一編號10、12之部分），則經其於本院準備程序當庭撤回此部分之上訴（本院卷第129、139頁參照），自俱非本院審理之範圍。至併遭起訴之董亞峻則因於原審審理過程中死亡，而經原審判決公訴不受理確定，致同非本院得予審究，爰予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴及移送併辦，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
書記官 方柔尹附表一： 編號 犯罪事實 時間 交易金額 原判決之主文（註：量刑上訴部分略去沒收） 本院主文 1 (本判決之)犯罪事實㈠ 112年1月9日17時21分許 500 元 柯炎鎮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 原判決附表一編號2 112年1月23日13時56分許 500 元 柯炎鎮共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 有期徒刑伍年貳月。 3 原判決附表一編號3 112年1月23日19時36分許 500 元 柯炎鎮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 有期徒刑伍年貳月。 4 （本判決之）犯罪事實㈡ 112年1月6 日15時9分許 500 元 柯炎鎮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 5 原判決附表一編號5 112年1月15日12時10分許 1000 元 柯炎鎮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 有期徒刑伍年參月。 6 原判決附表一編號6 112年1月27日6時26分許 500 元 柯炎鎮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 有期徒刑伍年貳月。 7 原判決附表一編號7 112年1月29日8時15分許 500 元 柯炎鎮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 有期徒刑伍年貳月。 8 （與本院審理範圍無關，略） 9 （與本院審理範圍無關，略） 10 （與本院審理範圍無關，略） 11 原判決附表一編號11 112年1月15日18時22分許 1000 元 柯炎鎮共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 有期徒刑伍年參月。 12 （與本院審理範圍無關，略） 13 （與本院審理範圍無關，略）附表二： 編號 物品 所有人 備註 1 HTC手機1支（含SIM卡1張） 柯炎鎮 IMEI：000000000000000 門號0000000000 2至7 （與本院審理範圍無關，略）附表三： 編號 通訊監察譯文 犯罪事實 1 （與本院審理範圍無關，略） 2 （與本院審理範圍無關，略） 3 ⑴2023/1/6 12:53 洪志堅：喂。 柯炎鎮：我跟你講，這東西不錯，但是有色澤，霧霧 的，但是真的不錯，我先跟你講一下。 洪志堅：啊搖均勻一點喔? 柯炎鎮：你就搖均勻一點，色澤一樣是那樣，攏無百 害啦，不錯啦，我量數有拿一些起來了。 洪志堅：好，沒關係就對了齁。 柯炎鎮：嘿啦。 洪志堅：好。 ⑵2023/1/6 14:41 洪志堅：喂，你在哪? 柯炎鎮：我在家。 洪志堅：我過去喔? 柯炎鎮：好啦。 ⑶2023/1/6 15:07 洪志堅：喂，我到了。 柯炎鎮：好啦。 附表一編號4 4 ⑴2023/1/9 16:45 邱弘銘：喂。 柯炎鎮：有了有了，處理好啦。 邱弘銘：有了喔。 柯炎鎮：嘿啦，我跟豬肝去處理的。 邱弘銘：喔，好啦。 ⑵2023/1/9 17:14 邱弘銘：喂，我到高鐵這邊。 柯炎鎮：你來粉鳥廚這邊。 邱弘銘：好啦，你走出來啦，我在中路高鐵這邊開車 過去就到了。 柯炎鎮：好。 附表一編號1◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。