臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第393號上 訴 人即 被 告 謝姵安選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度審金訴字第14號，中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第21761號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1「原審主文」欄所示之宣告刑，及所定之應執行刑均撤銷。
謝姵安所犯如附表編號1之罪，處該編號「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號2部分）。
理 由
一、本件上訴人即被告謝姵安（下稱被告）於本院準備、審判程序中已陳明其係針對原判決之量刑上訴（本院卷第76、118頁），故而，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原判決關於被告量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯罪名，均如原判決所載。
三、被告上訴意旨略以：其坦承犯罪，已知悔悟，且與附表編號1之告訴人羅惠玉調解成立，原審就本案2罪各量處有期徒刑1年2月，並合併定應執行刑有期徒刑1年6月，顯屬過重，請求考量上情及被告另有詐欺案件在其他法院審理中，將本案2罪撤銷改判較輕之刑，且不予定應執行刑等語。
四、審視上訴有無理由前，先就本案刑之減輕事由說明如下：㈠被告如附表所示之2次犯行，因想像競合關係均從較重之三人
以上共同詐欺取財罪處斷（原審判決書第2頁之三㈠部分參照），惟其於偵查、原審及本院審理中就該2次行為亦犯一般洗錢罪部分皆坦承在卷（偵卷第19頁、原審卷第130頁、本院卷第118頁），且已於原審繳回犯罪所得新臺幣1萬元（原審卷第93、97-98頁參照），依法雖無由逕依洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑，然仍得於量刑時併予審酌。
㈡被告於偵查中否認犯附表之2個三人以上加重詐欺取財罪（偵
卷第19頁），自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條適用之餘地，附此敘明。
五、上訴之論斷㈠上訴駁回（即附表編號2）部分
量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。然苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審依據其判決當時之一切情狀，就被告如附表編號2之犯行量處有期徒刑1年2月，經核原審已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又被告於上訴後固表示願賠償附表編號2之被害人劉文芳，惟經本院安排後，因被害人未到庭而調解未果，換言之，被告此部分犯行之量刑基礎於上訴後並無變動。是被告上訴指摘附表編號2部分量刑過重為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判（即附表編號1）部分⒈被告於上訴後與附表編號1之告訴人調解成立，目前分期給付
賠償金中，有本院調解筆錄附卷可稽（本院卷第109-110頁），量刑基礎有所變更，原審未及審酌上情，被告上訴請求從輕量刑即為有理由，應由本院就此部分宣告刑撤銷改判。⒉爰審酌被告不思尋求正當途徑賺取生活所需，明知詐騙集團
已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍貪圖不法利益，擔任詐騙集團出金車手之角色，使告訴人誤信能藉由假投資網站獲利；復考量被告於本案中所扮演之角色輕重、所獲利益多寡，及告訴人受有損害之程度；再斟酌被告於偵查、歷次審判中均自白犯一般洗錢罪，且在歷次審判中亦坦認犯加重詐欺取財罪，上訴後又與告訴人調解成立，並已為部分賠償等犯後態度；兼衡以被告之前科素行、智識程度，及經濟、生活狀況等一切情狀(法院前案紀錄表、本院卷第111頁參照)，量處如附表編號1「本院主文」欄所示之刑。
㈢末按，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定
後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告本案犯行固有可合併定應執行刑之情，然其於本院判決時尚有另案在其他法院繫屬中，將來有可合併定應執行刑之情況，依上開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定，故不另定應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 林明慧附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表編號 被害人 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 羅惠玉（有提告） 原判決附件之附表編號1部分 謝姵安犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 謝姵安所犯左列之罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 劉文芳 原判決附件之附表編號2部分 謝姵安犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回