臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第33號上 訴 人即 被 告 吳國隆選任辯護人 謝明佐律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴緝字第14號，中華民國114年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號2、3暨定應執行之刑部分，均撤銷。
吳國隆犯附表一編號2、3所示之罪，各處如該附表編號所示之刑及沒收。
事 實吳國隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與力恩澤（所涉販賣第二級毒品罪，業經判處有期徒刑3年9月、7年10月，並定應執行刑8年10月確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由力恩澤提供其中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱「本案帳戶」）予吳國隆使用，再由吳國隆以通訊軟體WECHAT（微信）暱稱「KK」帳號（下稱「甲帳號」）、LINE暱稱「KK說吃壞壞的人，說話都不能相信」帳號（下稱「乙帳號」）與購毒者聯繫交易內容，並均指定購毒者將購毒價金逕予匯入「本案帳戶」內等模式，而分別為下列行為：
⒈由吳國隆先以「甲帳號」與李典璋議定買賣價值新臺幣（下同
）3500元甲基安非他命之事宜後，再推由力恩澤於民國107年12月29日中午，在高雄市○○區○○○路○段000號「雙十國際髮型沙龍店」內，將甫經吳國隆分裝完成之甲基安非他命1包（重量不詳），交付予前來之李典璋，李典璋則分次將自己應付之購毒價金匯入「本案帳戶」。
⒉由吳國隆先以「乙帳號」與蕭凱成議定買賣價值7萬6000元甲基
安非他命之事宜後，即指示力恩澤出面，而於108年3月7日0時35分許，在高雄市○○區○○路000號「統聯客運楠梓站」，將第二級毒品甲基安非他命1批（重量不詳）交予蕭凱成，而蕭凱成則接續於108年3月7至10日，分次將自己應付之購毒價金匯入「本案帳戶」。
嗣為警於108年4月26日15時20分許，持搜索票前去吳國隆斯時位於高雄市○○區○○○路○段000號之居所執行搜索，扣得附表二編號2、3、9、10、14所示之物，乃悉上情。
理 由
壹、程序事項
一、上訴人即被告吳國隆（下稱被告）前固就原判決其附表編號1該罪（該罪之原審案號即為經原審合併判決之同院114年度訴緝字第13號），一併提起第二審上訴（該部分經本院以115年度上訴第32號受理），惟經與辯護人討論後，業已於準備程序當庭撤回該部分之上訴（本院卷第80、87頁），是以該部分即非本院得予審究。
二、檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第82至84頁）；復於本院調查證據時，對於係屬傳聞者，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定犯罪事實之基礎，亦先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告迭於歷審坦認事實欄所載之犯罪事實不諱，且就「事實欄⒉」部分，更早自偵訊起即予自白在卷，復據證人即共同正犯力恩澤、證人即購毒者李典璋、蕭凱成證述屬實，並有卷附「本案帳戶」交易明細、「甲帳號」截圖、蕭凱成與「乙帳號」之對話紀錄截圖、臺灣高雄地方法院108年度聲搜字第464號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索過程及扣押物照片、高雄市立凱旋醫院108年9月11日高市凱醫驗字第61002號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件，及附表二編號2、3、9、10、14所示物品扣案可稽。其次，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施…屬販賣行為；又一般民眾普遍認知安非他命等…之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡…有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而衡以卷內事證，被告與購毒者李典璋、蕭凱成間既均乏何特殊之深厚情誼抑或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭執法機關查緝法辦之危險，而為有償毒品交易之理，自應認被告實行本案2次販賣第二級毒品行為時，客觀上有獲取利潤，而可認其主觀上具有營利之意圖。綜上，足認被告首揭任意性自白俱核與事實相符，可堪採為認定犯罪事實之依據，是「事實欄⒈及⒉」各所示之被告（共同）販賣第二級毒品犯行均事證明確，俱應依法論科。
二、法律適用㈠被告為「事實欄⒈及⒉」所示犯行後，經總統於109年1月15日
以華總一義字第000000000000號令公布修正之毒品危害防制條例，乃自同年7月15日施行，其中修正後第4條第2項規定提高法定刑，並修正第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，而限縮自白減刑之適用範圍，均顯未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，被告之「事實欄⒈及⒉」所示犯行，乃應適用其行為時、即修正前毒品危害防制條例第4條第2項等規定論處。
㈡是故核被告關於「事實欄⒈及⒉」所為，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即如附表一編號2、3各所示）；被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，俱為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就前述犯行，均與力恩澤存有犯意聯絡、行為分擔，俱應論以共同正犯。
㈣被告分就「事實欄⒈及⒉」之販賣第二級毒品犯行（即附表一編號2、3各罪），犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由㈠被告就「事實欄⒉」之販賣第二級毒品犯行（即附表一編號3
該罪），乃據其於偵訊及歷審自白不諱，已如前述，應（整體）適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告就「事實欄⒈及⒉」之販賣第二級毒品犯行（即附表一編
號2、3之罪），均無刑法第59條規定適用之說明：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.本院審酌被告明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益即販售第二級毒品毒品，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，對照販賣第二級毒品罪「斯時」法定本刑，亦即「無期徒刑或7年以上有期徒刑（並得併科罰金）」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事。況「事實欄⒉」所示之該次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號3該罪），尚可依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，減輕後適法量刑區間乃為3年6月以上有期徒刑，對照被告此部分犯行之危害，更乏情輕法重之憾，故「事實欄⒈及⒉」所示之販賣第二級毒品犯行共2罪（即附表一編號2、3各該罪），自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人一度抗辯被告本案所犯販賣第二級毒品2罪均有刑法第59條之適用，並不足採，併予指明。
四、上訴有無理由之論斷原判決此部分據以論處被告罪刑，固非無見。惟：㈠原判決此部分（共2罪）俱漏未為新舊法比較，致均錯誤適用不利被告之裁判時法逕對被告論處罪責，甚因而㈡就附表一編號2該罪，另予誤用刑法第59條規定減刑之（註：按原判決對該罪所量處之有期徒刑7年8月，如原審正確適用舊法即被告行為時法，斯時之法定最低刑既為有期徒刑7年，本不生適用刑法第59條規定減刑之問題），自均有未合；㈢附表二所示之物品既均係員警於108年4月26日即予搜索查扣，則其中編號14之本案犯行所剩餘之毒品，即應在此前被告最後一次販賣行為，亦即附表一編號3該罪予以宣告沒收銷燬，原判決（因誤在非屬本院審理範圍之其附表一編號1該罪予以宣告，致）未予宣告，同嫌未合。職是，被告執前述㈠之事由，上訴指摘原判決此部分之法律適用錯誤，即屬有理由，且原判決此部分尚分別兼具前述㈡、㈢之可議，自更無可維持，即應由本院將原判決關於其附表一編號2、3暨定應執行之刑部分，均撤銷（即主文第1項）。
五、本院審酌被告不思以正當途徑獲取財富，竟夥同共犯販賣第二級毒品牟利，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，實屬不該。惟念被告於歷審均知坦認犯行不諱（尤就附表一編號3該罪更早自偵訊起即予自白犯行），非無悔意。再斟以被告之販賣金額分為3500元、7萬6000元，前者固非甚鉅，然後者則顯非區區之數而堪認危害非輕。兼衡其如法院前案紀錄表所載之前科素行（本院卷第49至61頁參照，亦即附表一編號2該罪實為被告初次販賣第二級毒品犯行），及其於本院審理時自陳高中畢業之智識程度，現另案在監執行，於入監前（即案發時）乃從事美容美髮工作、月收入約5萬元，未婚、無子女需要扶養，與祖父母、堂弟妹等人同住之家庭生活情狀（本院卷第115頁）等一切情狀，爰量處如附表一編號2、3「本院主文欄」各所示之刑。
六、沒收與否之說明㈠扣案如附表二編號14所示物品之甲基安非他命毒品成份既經
鑑驗無訛，且據被告坦言乃本案販賣剩餘之毒品（原審訴緝卷第181頁），自均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告本案最後一次販賣第二級毒品該罪（即附表一編號3該罪）項下，宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，無庸宣告沒收銷燬）。又盛裝該等毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，且無析離之實益與必要，應整體視為查獲之毒品，依前揭規定一併沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號2、3所示之物，乃均供被告犯行所用，業
據被告供承在卷（原審訴緝卷第181頁），連同雖未扣案然被告聯繫本案購毒者所持用之行動電話1支（註：並無事證足認係本案2次犯行係持用不同行動電話），即俱為本案犯罪所用之物無訛，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。復就未扣案之行動電話1支，併依刑法第38條第4項規定，而為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之宣告。
㈢被告就附表一編號2、3之罪，分別自李典璋處收取3500元、
自蕭凱成處收取7萬6000元，有「本案帳戶」交易明細在卷可稽，則此既均為被告販賣毒品犯行之不法所得，雖未扣案，自俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯各該罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至附表二編號9、10之物雖同供被告違犯本案所用，惟「本案
帳戶」既係申設人力恩澤基於共犯關係提供予被告使用，而以金融帳戶之金融卡、存簿原得依規定予以申領，是縱對之宣告沒收，即猶無礙權利人或其授權對象，持續利用「本案帳戶」提、匯款項等使用，致沒收附表二編號9、10所示物品於本案顯欠缺刑法上重要性；連同俱與本案犯行欠缺直接相關之附表二編號1、4至8、11至13、15、16所示物品，均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
書記官 方柔尹附表一： 編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 業經被告撤回此部分之上訴致非本院審理範圍故略 （起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14408、15944號；一審案號：臺灣橋頭地方法院114年度訴緝字第13號；二審案號：本院115年度上訴字第32號） 2 事實欄⒈ 吳國隆共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表一（誤載）編號2至3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 吳國隆共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號2至3所示之物，均沒收。未扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄⒉ 吳國隆共同販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年拾月。扣案如附表二編號2至3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬陸仟元、廠牌及型號不詳之手機壹支沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 吳國隆共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號14所示之物均沒收銷燬；如附表二編號2至3所示之物，均沒收。未扣案之同前行動電話壹支及犯罪所得新臺幣柒萬陸仟元，均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 備註：為避免混淆，本附表之編號順序等項，乃均依照「原判決之附表一」
附表二： 編號 物品名稱 數量 1 第二級毒品GHB神仙水 13瓶 2 透明分裝袋 1包 3 彩色分裝袋 1包 4 熱縮套 1包 5 神仙水分裝瓶 1包 6 分裝漏斗 1個 7 毒品吸食器 1包 8 封模機 1台 9 中國信託商業銀行金融卡(帳號000-000000000000，亦即「本案帳戶」) 1張 10 中國信託商業銀行存簿(帳號同上) 2本 11 三星手機(門號0000000000) 1支 12 蘋果手機(門號0000000000) 1支 13 SUGAR手機(門號0000000000) 1支 14 甲基安非他命毒品 2包 15 毒品吸食器 1組 16 新臺幣18020元◎附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。