臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第577號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李易學上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第1054號，中華民國114年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第9704、12194、13893、14472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號3「主文」欄所示之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開宣告刑撤銷部分，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回（即原判決量處如附表編號1、2「主文」欄所示宣告刑部分）。
上開撤銷改判（即附表編號3）部分與上訴駁回（即附表編號1、2）部分所處之宣告刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即檢察官於本院明確表示僅就原判決對被告李易學（下稱被告）之刑部分提起上訴(本院卷第72、158頁)，因此本件僅就檢察官上訴之刑部分（含定應執行刑）加以審理，其餘關於原判決所認定被告之犯罪事實、適用法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍之列，此部分詳如原判決所載。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告不由正途貪圖快錢，加入詐欺集團擔任取款及取簿車手之工作，所為既遂犯行，不僅造成告訴人陳連德、蔡承恩及被害人劉玥妘之財產損失，且嚴重破壞社會法治及經濟秩序，事後亦未賠償，故就其之危害行為及造成損害程度權衡而言，原審判決量刑有過輕之虞；至於未遂犯行部分，被告於本案中出面向告訴人陳彰麟收取信用卡，而終局未能獲取之原因，完全係因告訴人陳彰麟本身察覺有異，而積極報警並配合查緝所致，與被告毫無關連，更非被告臨時醒悟後主動中斷犯行，故被告於該犯罪行為，在主觀及客觀上實與既遂犯全無差別，對此單純因告訴人、員警之行為所造成之未遂犯情節即予減刑，而無具體說明減輕刑度之理由，況此認定將使告訴人警覺防範、員警辛苦查緝等措施，反而成為被告得以減刑之優惠，於情理法均有未洽。爰依罪刑相當性原則，認為原審對被告之量刑確有再次斟酌之必要，是請將原判決刑之部分撤銷，更為適法判決等語。
三、原判決認定：㈠核被告就起訴書犯罪事實一、㈠所為（即附表編號1部分），
係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；就起訴書犯罪事實一、㈡所為（即附表編號2部分），係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；就起訴書犯罪事實一、㈢所為（即附表編號3部分），係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈡就起訴書犯罪事實一、㈡所示犯行部分，被害人劉玥妘雖有數
次匯款行為，且被告所屬詐欺集團不詳成員亦有分次提款之情形，惟此係被告與詐欺集團成員基於同一詐欺取財之目的而為，且客觀上係於密切接近之時地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，較為合理。
㈢被告如起訴書犯罪事實一、㈠、㈡所為，各係以一行為同時觸
犯數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣被告就本案各次犯行，與暱稱「麥香紅茶」之人及所屬詐欺
集團其他不詳成員間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤被告所犯如起訴書犯罪事實一、㈠至㈢所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、本院判斷：㈠新舊法比較及刑之減輕事由：
⒈詐欺犯罪危害防制條例部分：
⑴按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，
自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，自同年1月23日起生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後該條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。依上開條文新舊法比較結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，故本件應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定作為減刑與否之判斷。
⑵查被告於偵查、原審及本院審判中均自白起訴書犯罪事實一
、㈠、㈢所示犯行（偵二卷第126頁，偵三卷第106頁，原審卷第75頁，本院卷第165頁），且其於原審審理時供陳此等部分均未獲取報酬等語（原審卷第75頁），而卷內復無證據證明被告此等部分犯行確實獲有犯罪所得，自無繳交犯罪所得之問題，爰均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⑶又被告雖於偵查及歷次審判中均自白起訴書犯罪事實一、㈡所
示犯行，惟其於原審審理時供陳該次犯罪所得為新臺幣（下同）1,500元等語（原審卷第75頁），且被告並未自動繳交此部分犯罪所得，與前揭修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定不合，是被告此部分犯行無從依該規定減輕其刑。
⒉被告已著手實施起訴書犯罪事實一、㈢所示犯行，惟因告訴人
陳彰麟自始即未受騙，是被告此部分犯行應屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。
⒊被告就起訴書犯罪事實一、㈠所示犯行雖亦符合洗錢防制法第
23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段等減刑規定，惟被告此部分犯行既因想像競合之關係而論以三人以上共同詐欺取財罪，故就想像競合輕罪（即洗錢及參與犯罪組織犯行部分）得減刑之事由，僅能列為量刑審酌事項。
㈡撤銷改判部分（附表編號3「原判決主文」欄所示宣告刑及定應執行刑部分）：
⒈原審就被告所為如起訴書犯罪事實一、㈢部分，據以論處罪刑
，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告因實施起訴書犯罪事實一、㈡犯行，於114年3月11日甫被查獲，竟因沒錢施用毒品之故，而於同年4月5日再為本件起訴書犯罪事實一、㈢所示犯行，業據被告於本院審理時自承在卷（本院卷第166頁），足見被告不僅未因先前犯行遭查獲後心生警惕，反因無法克制自我之貪欲及毒癮，再為不法犯行，益徵其惡性重大，原審就被告此部分犯行量刑時未審酌此節，僅因告訴人陳彰麟並未受騙，被告此部分犯行應屬未遂，即量處有期徒刑10月，實屬過輕，難謂適當。檢察官上訴指摘原審此部分量刑過輕，雖未執上情為由，但原判決就此部分之量刑既屬不當，自應由本院將原判決附表編號3之宣告刑及定應執行刑部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以
正當途徑賺取財物，僅為貪圖輕鬆獲取不法利益，竟參與詐欺集團擔任收簿手工作，成為詐欺集團層層分工之一部，與本案詐欺集團成員共犯此部分犯行，不但助長詐欺犯罪風氣之猖獗，並危害社會治安，所為顯有不該；另酌及被告犯後雖坦認犯行，但因擔任詐欺集團之取簿手於114年3月11日被查獲後，未滿1月又再從事此部分犯行之惡性，迄今並未與告訴人陳彰麟達成和解或為任何賠償之態度，有毒品、毀損、賭博等前科素行，此有法院前案紀錄表附卷可考（本院卷第35至58頁），及其於本案此部分犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段，兼衡被告自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第166頁）等一切情狀，就被告所為如附表編號3部分量處如主文第2項所示之刑。
㈢上訴駁回部分（附表編號1、2「原判決主文」欄所示宣告刑部分）：
⒈原審以被告所為如起訴書犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行部分（
即附表編號1、2部分），罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，即與集團成員共同詐騙或著手詐騙他人財物，侵害告訴人陳連德、被害人劉玥妘之財產法益，嗣後並由被告自行轉存或由其所屬集團成員提領經手之贓款，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使告訴人陳連德、被害人劉玥妘難以追償，所為殊值非難；惟念被告坦承犯行，態度尚可，但迄今未與告訴人陳連德、被害人劉玥妘和解；兼衡被告之犯罪動機、分工手段、參與情節、告訴人陳連德、被害人劉玥妘之財產受損程度，並考量被告於原審審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀況（原審卷第77頁），及其如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「原判決主文」欄所示之刑（即有期徒刑1年2月、1年4月）。
⒉本院經核原審就被告所為如起訴書犯罪事實一、㈠、㈡所示犯
行（即附表編號1、2）部分，已敘述其量刑所憑之證據、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，所量之刑尚稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處，得見原判決就上開部分之量刑因子於本院審理時並未變動。職是，檢察官上訴主張被告所為上開犯行部分原審之量刑過輕，未符合罪刑相當性原則，請求加重此等部分之刑度等語，並無理由，應予駁回。
㈣定執行刑部分：
⒈按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重
罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。
㈡審酌被告所犯上開撤銷改判部分（即附表編號3宣告刑部分）
及駁回上訴部分（即附表編號1、2宣告刑部分），係分別在114年2月間至同年4月間為之，且因詐騙集團本即計畫性、組織性之犯罪型態，更易於短時間內造成多人遭詐騙之結果，即本質上為多人共犯、可能於相近之時間詐騙多人，即符合加重詐欺取財犯罪之要件，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，另考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），再斟酌被告所為上開犯行之間隔時間、參與情節、責任分工、犯罪態樣、手段及惡性等情，以判斷其所受責任非難重複之程度，暨酌及其犯數罪所反應人格特性、原判決之恤刑比例，權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，就被告上開所犯之宣告刑部分定其應執行有期徒刑1年11月，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖期弘提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
編號 事實 原判決主文 1 起訴書犯罪事實一、㈠ 李易學犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 起訴書犯罪事實一、㈡ 李易學犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 起訴書犯罪事實一、㈢ 李易學犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。