臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第505號上 訴 人即 被 告 莊淳竣指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第681號，中華民國115年1月28日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第9465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。因上訴人即被告Ａ０１（以下稱被告）明示僅就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第11至21頁、第77頁被告刑事上訴理由狀及本院準備程序筆錄之記載），故未經上訴人聲明上訴之犯罪事實及所犯罪名部分，非本院審理範圍，本院應逕以原審認定之犯罪事實及所犯罪名，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：本案之毒品來源、販售價格、交易對象及販售方式，均非被告決定，被告亦未參與毒品交易之規劃或利潤分配，於整體毒品交易體系中屬最下游角色，對毒品之支配能力與交易決定，均極有限。又原審認定被告於民國114年3月7日凌晨0時許取得毒品，至同日上午8時25分即查獲，持有時間僅約8小時，被告尚未完成販售，毒品未流入社會，對法益侵害程度相對較低。且被告始終坦承犯行，配合偵查，節省司法資源，此前也未曾因故意犯罪經法院判刑，屬於初犯，其人格危險性及再犯可能性均低。原審在刑度裁量上，以扣案毒品咖啡包約100餘包為主要量刑理由，並未充分考量上述被告於犯罪結構中之角色、犯罪情節輕重、犯罪對社會法益侵害之程度，及被告犯後態度與人格危險性等因素，所處有期徒刑2年10月，顯與罪責相當原則與比例原則不符。另與臺灣高等法院109年度上訴字第1881號判決（判處有期徒刑1年10月）、同院110年度上訴字第1732號判決（判處有期徒刑2年）、同院111年度上訴字第214號判決（判處有期徒刑1年8月）相較，本案之量刑亦高於一般量刑區間。況被告之情狀，已符合刑法第59條所稱情堪憫恕之情形，原審僅以毒品數量較多，否定刑法第59條之適用，尚有裁定未盡之處，爰請撤銷原判決量刑部分，重新審酌並適當之減刑判決等語。
三、上訴論斷之理由：㈠按法院對被告之科刑，應依法益侵害程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足反映犯罪之嚴重性，並契合社會大眾的法律情感，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認如宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。不符合上開規定之犯罪情狀，或可於法定刑內為從輕科刑之斟酌，然不得據為該條規定酌量減輕其刑之理由。
㈡原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5
條第2項意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，及同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。其與「天天」、「Keroro」等人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。就刑之部分，先以被告犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依同條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第二級（原判決誤載為第三級，應予更正）毒品罪法定刑，並加重其刑；另以被告於偵、審中均自白犯行不諱，依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並因其各有一加重及一減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減。再說明被告所犯之罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩。被告經查獲毒品咖啡包數量高達100餘包，更有藥錠及結晶狀毒品，種類繁多，難認係因一時失慮，或受外在客觀環境逼迫而不得不為前開犯行，無何情堪憫恕或足以引起一般人同情之處，而不適用刑法第59條規定減刑之理由。復審酌被告知悉毒品戕害施用者身心健康及社會治安情節甚鉅，竟貪圖一己私利，無視法令，率爾為本案犯行，惟其始終坦承犯行，此前未曾因故意犯罪經法院論罪科刑，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而持有毒品數量，暨其智識程度、工作、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。綜此可認，原審之量刑係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由後所為，既未逾越法定刑度，亦無任何明顯違背公平、比例與罪責相當原則之情事。
㈢被告雖以前揭情詞為辯，並認原審未適用刑法第59條之規定
酌減其刑尚有不當，且未充分審酌被告於犯罪結構中之角色、犯罪情節輕重、犯罪對社會法益侵害之程度及被告犯後態度、人格危險性，亦未參考其他判決之量刑，致本案之整體量刑過重云云。然查：
⒈被告於114年3月7日警詢時已就：扣案手機是被告打算用來
聯繫購買毒品之客人、扣案新台幣是用來支付車上毒品的貨款、扣案毒品是打算用來販賣的；「因為我打算販賣毒品所以向別人購買」；「我於半年前在苓雅區某間酒吧認識一位暱稱『天天』男子，喝酒過程中他說他可以將車子借我跑白牌車，也有向我說起『小蜜蜂』工作，他有跟我解釋工作內容是開車販賣毒品，我近期才決定嘗試做『小蜜蜂』的工作」；「（問：通訊軟體Telegram暱稱「Keroro」為何人？）是我拿到手機時就有這個人了，因為他的聊天視窗在最上面，所以我就跟他對話紀錄毒品數量」；「（問：通訊軟體內傳送給『天天』的圖形為何意？）『天天』叫我練習紀錄毒品數量，『補』意思是補充毒品數量，『交班』意思是如果有找到另外配合的司機便要紀錄交接時毒品數量」；「我上禮拜二決定今天要嘗試販賣毒品，因為我要賺錢」；「『天天』跟我說可以去夜店或深色（按應是「聲色」之筆誤）場所去聽聽看有沒有人喝完酒後提到毒品，我再上前與酒客搭訕並交換聯繫方式，告知對方我有毒品如果需要購買可以向我聯繫」；「『天天』有介紹如果要購買毒品就去苓雅區英明路與和平一路22巷公園內，放紙條在公園草叢，紙條內需要的毒品種類及數量後續就會有人去放」及「『天天』跟我說拿到毒品後會再跟我（說）要去哪裡丟錢」等有關其犯罪之動機及犯罪之經過，陳述甚詳（見警詢卷第26至32頁）。綜據上開被告陳述內容可知，被告係受「天天」慫恿、招徠，為圖販售毒品之不法利益，自行出資，從「天天」或「天天」知悉之毒品來源處購得大量毒品，再攜往夜店或聲色場所，向不特定人兜售，並與通訊軟體Telegram暱稱「Keroro」之人紀錄毒品數量。
因此，「天天」及「Keroro」二人與被告就上開犯行雖有犯意聯絡及行為分擔，但該二人在本案中擔當之角色，更近似毒品販賣之介紹人及批發商。被告與「天天」及「Keroro」僅為毒品供應鏈內的上、下游分工關係。被告既未受「天天」或「Keroro」指揮販賣毒品予特定人，亦非單純之送貨人，其本身即為毒品零售商，就販賣毒品一事擁有自主權。故被告上訴時改稱「本案毒品來源、販售價格、交易對象及販售方式，均非被告決定，被告未參與毒品交易之規劃或利潤分配，於整體毒品交易體系中屬最下游角色，對毒品之支配能力與交易決定，均極有限」等語，尚非可信。
⒉被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項意圖
販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，如依同條例第9條第3項規定加重其刑，再依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，其有期徒刑之處斷刑下限為2年7月以上。
原審依刑法第57條各款規定審酌各項量刑因子後，判處被告有期徒刑2年10月，並未逾越法定刑度，且僅略高於處斷刑下限3月，依被告持有毒品數量、種類甚多等情，尚難謂重。至於被告此前雖未有犯罪前科，且稱其尚未販售毒品成功云云。但被告無犯罪前科一節，為關於其品行、素行之量刑因子之一，尚不能認係刑法第59條所指「顯可憫恕」的犯罪情狀，且原審量刑時已審酌及之，並無經依前開規定減輕其刑後，量處最低刑度仍然過重之情況，自不能依刑法第59條酌減其刑。再者，被告所犯之罪之構成要件，本不以販售毒品既遂為必要，只要被告基於販賣第二級毒品之意圖持有該毒品，且尚未著手實施販賣，不問持有該毒品時間之久暫，犯罪均告成立（若已著手實施販賣，將另成立販賣該毒品之既遂或未遂罪，自不待言），故亦不能以其持有之毒品尚未流入市面，或其僅持有8小時即遭查獲，即謂其侵害法益之情節不大並認其犯罪情狀顯堪憫恕。末查，上訴意旨所引其他法院判決之量刑情形，有與毒品案件無關者（如臺灣高等法院109年度上訴字第1881號為違反兒童及少年性剝削防制條例案件；同院111年度上訴字第214號為洗錢案件），有關於施用第一級毒品者（如臺灣高等法院110年度上訴字第1732號），與本案被告之犯罪情節及各項量刑因子均不相同，自不能比附援引，且其他判決之量刑對本案亦無拘束力。此外，本案另無其他足以變更原量刑基礎之情事，是以原判決所為量刑，應予維持。被告仍執前詞上訴，認原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例》第5條第2、3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例》第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。