臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第654號上 訴 人即 被 告 吳昕弦選任辯護人 郭子誠律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第278號，中華民國114年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第18717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力之說明：㈠關於證人鄭亦翔、郭峻銘警詢筆錄之證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，屬於證據傳聞性之解除行為。倘當事人已於第一審之準備程序或審判期日，明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，自無許當事人再任意撤回或否認已生效之同意之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一明示同意之效力已告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，縱於第二審另委任其他辯護人仍不得再為追復爭執或撤回同意（最高法院114年度台上字第691號、第862號判決意旨參照）。本件上訴人即被告吳昕弦（下稱被告）於原審準備程序時，業已明示同意鄭亦翔、郭峻銘警詢筆錄有證據能力（原審審訴卷第128頁），而其意思表示並無瑕疵，且經原審審查具備適當性及關聯性之要件，並就該證據實施調查程序，則依上開說明，鄭亦翔、郭峻銘警詢筆錄自具有證據能力，尚無許當事人任意追復爭執已生效之同意之理，是以被告之辯護人於本院爭執上開筆錄之證據能力（本院卷第116頁），為無可採。
㈡查除上開證據外，本案判決下列所引用具傳聞性質之其他各
項證據資料，辯護人及檢察官於準備程序時均同意有證據能力（本院卷第116至118頁），而被告雖於審理程序始到庭，然未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認被告犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，論處有期徒刑7月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書關於被告部分記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：依最高法院105年度台上字第198號判決意旨，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據，本件原判決僅依鄭亦翔之警詢及郭峻銘歷次供述，即為不利被告之認定，實有未洽。又原判決曲解鄭亦翔與被告之通訊軟體LINE對話紀錄（下稱系爭對話紀錄）內容，蓋鄭亦翔縱使稱於偵查中有說謊為真，不僅無從藉此反推其警詢筆錄即為真實，亦無從逕以此認定被告有起訴書所載於民國111年9月23日下午某時許，在址設高雄市○○區○○路000號印水涵汽車旅館808號房（下稱系爭旅館房間）內，轉讓甲基安非他命予鄭亦翔、郭峻銘之犯行。況觀諸鄭亦翔傳訊息予被告：「至少我可以跟你說那天的審訊對我來說非常不利也對你非常不利因為還要看另一個人的審訊結果所有矛頭都指向你」等語，堪認係自述偵訊之客觀情狀，實係對鄭亦翔、被告均不利下，則如何得憑此率認該次偵訊之內容為虛構杜撰？綜上，請撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
四、上訴論斷：㈠被告固以前詞置辯。惟查鄭亦翔於警詢中稱：我與被告及郭
峻銘於111年9月23日到達系爭旅館房間後，被告就拿出甲基安非他命粉未與吸食器，我們3人皆有吸食，毒品是被告無償提供的等語（警卷第8至9頁），核與郭峻銘於警詢、偵查及原審審理時證稱：案發當天被告載我與鄭亦翔一起去印水涵汽車旅館，一進入系爭旅館房間被告就拿出甲基安非他命以吸食器點燃吸食，再提供予我及鄭亦翔吸食等情相符（警卷第71至77頁、偵一卷第97至98頁、原審卷二第108至125頁），而鄭亦翔於111年9月23日晚間11時20分許係昏迷在系爭旅館房間內經旅館人員報警處理，經送醫後醫師於111年9月24日凌晨0時35分許對其採檢，檢出每毫升血液中含有甲基安非他命197374奈克，有高雄市政府警察局湖內分局湖內派出所（下稱湖內派出所）員警黃奕智之職務報告（警卷第3頁）、台南市立醫院檢驗報告查詢生化報告（警卷第13頁）存卷足稽，堪認鄭亦翔、郭峻銘前揭指訴已有相當之補強，足以擔保其等陳述之真實性。是以被告辯稱原判決僅依鄭亦翔之警詢及郭峻銘歷次供述即為被告不利認定等語，洵無足採。
㈡雖鄭亦翔於111年12月7日偵查時即翻異前詞，稱不知道毒品
是誰提供等語，然觀諸系爭對話紀錄，被告於111年12月6日傳送：「只要你肯配合我，都有得救」、「1.目前現況配合我按原計畫進行，這樣就非最後一次」、「2.各自走各自的路，往後互不往來」等訊息予鄭亦翔（偵二卷第138頁），可見被告有要求鄭亦翔更改供詞，而對照鄭亦翔於111年9月23日偵訊後之111年12月9日傳訊息予被告：「…我可以跟你說 那天的審訊 對我來說非常不利 也對你非常不利 因為還要看另一個人的審訊結果 所有矛頭都指向你 為了你 為了彌補你 我說謊了…」等語（偵二卷第173頁），鄭亦翔又於111年12月13日傳送：「…最後我不後悔我說了謊 我沒說是你的 也沒說是那位大哥的 但我持有是事實 放心好了沒問我東西哪來的 所以也沒說是你給的…」、「另外 當天審訊 不是因為 我差點走了 而是因為轉讓 檢座也說明了 你的筆錄給我聽 也有說 那位大哥也指認了你 所以詢問了我當天情況 我只說了幾句話 當天的行程 到結束後 再到我醫院醒來
我只說了 我已經沒有什麼印象了 當下東西是誰的 我也不清楚 當時戴著眼罩 我的筆錄也有更改了 所有口供都有錄音和簽名…我並沒有想過害任何一個人 所以我認為這是目前最好的解套方案」等訊息予被告（偵二卷第178頁），可見鄭亦翔於上開對話中，承認其於偵查中有說謊，並請被告放心，其並未向檢察官表示毒品是被告提供的，由是益徵鄭亦翔於警詢中所供毒品係由被告提供乙情屬實。被告辯稱原判決曲解系爭對話紀錄內容等語，尚屬無據。
㈢綜上，被告上訴猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
至辯護人固請求將鄭亦翔背包內扣得之毒品送驗其上有無被告指紋，並調取被告提供予湖內派出所員警之行車紀錄器影像檔等語（本院卷第142頁）。惟鄭亦翔、郭峻銘一致證述案發當天鄭亦翔並未打開背包等語，可見鄭亦翔背包內之毒品與本案無關，自無鑑定其上有無被告指紋之必要。另湖內派出所員警表示其查詢本案存檔之資料夾，未見行車紀錄器影像檔，被告應該是沒有提供予其等語，有原審113年3月20日辦理刑事案件電話紀錄查詢表（原審卷二第129頁）存卷足據，故本院亦無從調取，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
書記官 黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第278號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 吳昕弦上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18717號），本院判決如下：
主 文吳昕弦犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、吳昕弦於民國111年9月23日14時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車搭載鄭亦翔及郭峻銘，一同前往址設高雄市○○區○○路000號「印水涵汽車旅館」808號房。吳昕弦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦同屬藥事法所稱禁藥，不得轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日14時後之不詳時間，在上開房間內，同時無償轉讓重量不詳（無證據足證轉讓重量達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予鄭亦翔及郭峻銘，渠等並當場一同施用上開禁藥。嗣因鄭亦翔於當日23時20分許，倒臥在上開房間內，經旅館人員報警處理，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本判決以下所引用之傳聞證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（審訴卷第127-128頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認有於上開時、地與證人鄭亦翔及郭峻銘一同吸食毒品，惟否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：我不知道毒品是誰提供的，我回到旅館的時候毒品就在了，沒有看到是誰拿出來的等語。經查：
㈠被告駕車搭載鄭亦翔及郭峻銘，一同前往上開旅館，並於上
揭時、地一同施用甲基安非他命，後鄭亦翔遭發現倒臥於房內等情，業據被告坦承，核與證人鄭亦翔及郭峻銘警詢、偵訊及本院審理時之證述相符，並有111年9月24日湖內派出所職務報告（警卷第3頁）、高雄市政府警察局湖内分局111年9月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第15-21頁）、高雄市政府警察局湖内分局111年9月24日查獲毒品初步檢驗報告單及照片（警卷第31-33頁）、鄭亦翔之高雄市政府警察局湖内分局111年9月24日查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警卷第35頁）、被告、鄭亦翔、郭峻銘之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（警卷第59、37、91頁）、汽車旅館111年9月23日現場及扣押物照片（警卷第93-107頁）、汽車旅館111年9月23日監視影像擷圖（警卷第109-113頁）、高雄市政府警察局111年11月22日鑑定書（偵一卷第33-35頁）、高雄市政府警察局湖内分局111年9月23日刑案現場勘察報告﹝含被告等人勘察採證同意書及現場扣案物之證物清單﹞和現場照片（偵一卷第37-89頁）、鄭亦翔之高雄市立凱旋醫院111年11月09日濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第121頁）、被告與鄭亦翔111年12月3日至15日之LINE對話紀錄擷圖（偵二卷第1-180頁）、被告與郭峻銘LINE對話紀錄擷圖（偵二卷第185-195頁）、高雄市政府警察局湖内分局113年3月7日函覆檢送員警職務報告及影像檔光碟各1份（本院卷一第119-124頁）在卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡證人鄭亦翔於案發隔天即111年9月24日警詢時稱：當天被告
載我跟郭峻銘去旅館，抵達旅館後，被告就從隨身包中拿出1包毒品跟吸食器，之後我們三個就一起吸食毒品，並有發生性行為，後來我覺得不舒服，被告就要我在房間休息他幫我加時數，他們走後我就暈過去了，我原本不認識郭峻銘，他是被告的朋友等語（警卷第5-11頁）；其雖於111年12月7日偵訊時改稱：我那時候有戴眼罩，所以我不知道毒品是誰提供的等語（偵一卷第103-105頁），惟觀諸鄭亦翔與被告於偵訊前一日之LINE對話紀錄，鄭亦翔向被告稱「會有今天這個事情 的確是我造成的 我也只能說抱歉 對不起」、「明天的開庭 我也不知道怎麼辦」（偵二卷第128頁）等語，並於同年月9日即開完偵訊庭後向被告稱「我知道因為我的亂說導致今天這個問題 外加當初 我跟家裡吵架尋求你幫助卻又發生了意外 你說你不恨我 那是不太可能的 至少 我可以跟你說 那天的審訊 對我來說非常不利 也對你非常不利因為還要看另一個人的審訊結果 所有矛頭都指向你 為了你
為了彌補你 我說謊了 我實在很不想在這上面說明當下情況」（偵二卷第173頁）等語，可知鄭亦翔於偵訊前發訊息向被告道歉，並稱不知如何面對偵訊庭，顯然是因鄭亦翔在警詢時將被告供出而令被告不滿，因此道歉並想彌補被告，而鄭亦翔開完偵查庭後，即傳訊息向被告表示為了彌補被告所以有說謊，對照鄭亦翔於偵訊時改稱不知道是誰提供毒品之證述，可知鄭亦翔於偵訊時所述並非實情，而鄭亦翔警詢時距本案發生時極近，記憶自較深刻清晰，可立即回想反應親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，且較無時間與心思詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，或先與被告串謀而故為虛偽陳述，且鄭亦翔於警詢時之證述亦有上開對話紀錄可資補強，自堪以採信。
㈢佐以證人郭峻銘於警詢、偵訊、本院審理時均一致證稱：案
發當天被告載我跟鄭亦翔一起去旅館，一進門被告就從隨身袋中拿出1包裝有甲基安非他命之夾鍊袋與吸食器，接著被告就把毒品放到玻璃球，玻璃球是類似水車的樣式，然後被告就拿打火機點燃吸食，再拿給我跟鄭亦翔吸食，之後我們三個就發生性行為，結束後鄭亦翔說他身體不舒服，被告就多買幾個小時給鄭亦翔休息，之後被告就先開車送我回去，我都是跟被告聯繫的，鄭亦翔是被告的朋友等語（警卷第71-77頁、偵一卷第97-98頁、本院卷二第108-125頁），與鄭亦翔警詢所述三人約定見面之過程、被告拿出毒品及吸食器之細節、三人吸食毒品、發生性行為之情節均相符，再參酌被告於前往上旅館前向郭峻銘表示：「你是希望他（指鄭亦翔）在還是不在」，有被告所提與郭峻銘之LINE對話紀錄截圖可證（偵二卷第187頁），足見郭峻銘與鄭亦翔尚非熟識，僅透過被告作為聯繫之中間人，上開2位證人自無可能共同杜撰相同情節加以構陷被告，更足認2位證人互核相符之證詞，堪以採信，被告轉讓甲基安非他命與郭峻銘及鄭亦翔之犯行，應堪認定。
㈣至證人鄭亦翔雖於本院審理時改稱毒品係郭峻銘提供等語（
本院卷二第197-229頁），然其自偵訊時起即為維護被告而說謊，已如前述，於本院審理中之證詞亦與偵訊時所述相互矛盾，是其於本院審理時翻異前詞，顯為事後迴護被告之詞，尚難以此為被告有利之認定。
㈤又被告於警詢時先辯稱：我載他們去旅館後我有先離開去處
理事情，離開的時候鄭亦翔有拿毒品出來要施用，他有問我要不要用但我沒用，我回到旅館的時候被他們兩個迷暈性侵，我是被迫吸食毒品的等語；後於偵訊時改稱：我不知道毒品是誰提供的，我回到旅館的時候毒品就在了，沒有看到是誰拿出來的等語，被告供述前後不一致，彼此矛盾，則其辯稱不知毒品從何而來等語，顯係臨訟卸責之詞，不足採信；被告另辯稱如係其轉讓毒品，則扣案之毒品包裝上應該會有他的指紋等語，惟扣案之安非他命與吸食器均係自鄭亦翔背包內扣得，而證人鄭亦翔、郭峻銘均一致證稱鄭亦翔當天沒有打開背包，亦未從背包內拿出毒品及吸食器（警卷第6-9頁、本院卷二第114-115頁），郭峻銘並稱扣案之吸食器並非案發當天三人吸食用之吸食器等語（本院卷二第124-125頁），足認上開扣案物並非三人當日施用毒品所使用之毒品及吸食器，是扣案之毒品包裝袋上有無被告指紋，與本案無關，被告所辯自難採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑
之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院111年度台上字第592號、109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查本案並無證據顯示被告轉讓予鄭亦翔、郭峻銘之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，又被告轉讓甲基安非他命之對象為成年人，而無其他應予加重之法定事由，參照前揭說明，被告所為轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告轉讓甲基安非他命予鄭亦翔、郭峻銘，係在密接之時間
、相同之地點所為，侵害同一法益，屬接續犯。藥事法對轉讓偽、禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽、禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽、禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。故被告以一接續行為轉讓禁藥予鄭亦翔、郭峻銘施用，自屬實質上一罪。又被告持有甲基安非他命之行為係轉讓甲基安非他命之前階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定另論持有第二級毒品罪，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為政
府公告之禁藥，為法律所禁止轉讓之物，竟仍無償轉讓予他人，漠視國家之禁令，戕害他人身心健康，所為亦有不當；並考量其犯後始終否認犯行之態度，以及有詐欺、轉讓毒品等前科之素行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（因涉個人隱私不予揭露，本院卷二第237頁），量處如主文所示之刑。
㈣扣案之安非他命1包及吸食器1個均為鄭亦翔所有，而非被告
所有，且與本案無關，已如前述，檢察官亦未聲請宣告沒收，本院自無需為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官靳隆坤、許亞文、林易志到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳狄建
法 官 陳姿樺法 官 洪舒芸