臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第6號上 訴 人即 被 告 田炯茂選任辯護人 李承書律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第262號，中華民國114年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處有期徒刑伍年。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告及辯護人均已中言明僅針對量刑上訴等語（本院卷第112、113頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴（主張有自首、防衛過當之減刑事由），故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實、適用之法條為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實：Ａ０１前於民國112年間，曾以車牌號碼000-0000號大型重型機車為擔保，而向址設高雄市○○區○○○路000號1樓之大有當舖借貸新臺幣（下同）15萬元之款項，迄未清償；Ａ０２、陳建忠則係任職大有當舖之員工。後Ａ０１經大有當舖之員工卓泆熙依陳建忠之指示，佯為暱稱「Joseph Vladimer」之女性邀約會面，而於113年6月5日16時41分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案汽車），前往位於高雄市○○區○○街000號之美廉社三民瀋陽店前，而在該處停車等待。詎Ａ０１於斯時見大有當舖之員工Ａ０２、陳建忠步行接近本案汽車，為免遭Ａ０２、陳建忠向其索討前開債務，明知本案汽車相較於一般人體，其體積、重量均明顯甚為龐大，且其車身為金屬製成，質地堅硬，倘以其作為攻擊人體之兇器而撞擊人體，將造成人體皮肉甚至軀幹內之重要臟器嚴重受損，進而導致死亡結果發生之可能性，竟仍基於即便因駕駛本案汽車衝撞他人導致死亡結果發生亦不違反其本意之殺人之不確定故意，乘Ａ０２接近本案汽車左前車頭之際，駕駛本案汽車猛力衝撞Ａ０２，且將旋遭捲進本案汽車車底之Ａ０２拖行至高雄市三民區瀋陽路與熱河一街之交岔路口，復又倒車、往前行駛而來回輾壓Ａ０２，致Ａ０２受有腹壁、背部及肢體2至3度灼傷（佔總體表面積約百分之25）合併腹部焦痂傷、軀幹及肢體多處壓砸傷、疑外傷性窒息、肺挫傷等傷害，嗣經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診救治，且入加護病房治療，並陸續施以清創植皮手術、清創和人工真皮置放手術、右腋下、背部及腹壁植皮手術與負壓傷口治療而持續治療，始倖免於死。
三、罪名：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告已著手殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，為未遂犯
，其犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、原審量刑及其所裁量審酌之事項：被告為躲避債務及離開現場，而高速衝撞並二度輾壓告訴人，使告訴人面臨遭受生命法益侵害之重大危險，雖告訴人幸未因被告之犯行而死亡，但仍因此受有上揭傷害；考量被告否認犯行之犯後態度，未與告訴人達成和解或賠償告訴人所受之損害，暨告訴人於本院審理中表示：我希望他可以受到應有的懲罰，之前有談民事和解但他的態度不太好等語之意見，再衡酌被告本案犯行之動機、手段、情節，告訴人所受之損害程度，如法院前案紀錄表所示之前科素行，暨被告於本院審理中自承之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認為被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，然：
⒈被告有自首規定之適用：
①被告於案發後、警員到場前，就主動去電110勤務中心，報案
稱：「我這邊在六合一街跟瀋陽街的路口，然後剛剛有人弄了，有人在我這裡攔車，然後我在走的時候有壓到他」等語，有高雄市政府警察局三民第一分局函送之錄音光碟及譯文可參（本院卷第223頁、231頁），而警方到場後，被告留在現場，並向警方表示「對方是大有當舖上前追債，本欲駕駛自小客車6513-S9離開現場，卻遭當舖人員以身體擋住行車方向，不讓你離去，故催油門欲逃離現場而不慎誤撞袁雲」（警一卷第4頁，即被告113年6月5日第一次警詢筆錄）、「當下很緊張想趕快離開現場，我就催油門打方向盤欲離開現場時，我就撞到在我右前方的Ａ０２，他被我撞倒在車底下，我很緊張沒有放開油門將Ａ０２拖行一段距離，直到車子動不了」（警一卷第9頁，即被告113年6月5日第二次警詢筆錄）等語，可見被告除主動報案外，並於警方到場時及當日警詢中均承認其為駕車撞擊、輾壓告訴人之人。
②按，刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，即符合自首而得減輕其刑。雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首，最高法院112年度台上字第1799號判決可參。則被告於警方知悉其為駕車輾壓告訴人之人前，就以自己的行動電話向110勤務中心告知是其駕車輾壓告訴人，且嗣後於各次偵查、審判過程中均案時到庭接受審判，故縱被告於警方到場後並未主動告知其犯行，仍符合上述「有偵查犯罪職權之公務員雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時自首犯行，並有受裁判之意思」，而合於刑法第62條前段自首之規定。
③再按：「犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪
，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首條件相符，縱於自首後，又為與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力」，最高法院著有113年度台上字第2850號判決可參，則被告既係於警方知悉其為輾壓告訴人之人前就向警方報案，且不逃避接受裁判，縱一再否認有殺人之故意，仍應認為符合自首之規定。
④被告於輾壓告訴人後就自行報案，並於警方到場時留在現場
，且承認告訴人之傷勢是其駕車所為等情，顯有助於偵查機關對於案情之釐清，故本院認為應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（檢察官對此並不爭執）。⒉被告有防衛過當減刑規定之適用：
①「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」刑法第23條定有明文。
②按：
⑴刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於
防衛自己或他人權利之行為為要件，亦即以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。正當防衛，本質上是一種對他人法益的侵害行為，形式上牴觸刑法規範而符合特定犯罪的不法構成要件，但從整體法秩序的觀點，此種行為在法律的評價上欠缺違法性。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為，不管是故意或過失，作為或不作為均包含在內。所謂「權利」，則係指刑法及其特別法保護之法益。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至於「防衛手段須具有必要性」，係指防衛行為必須對避免法益受侵害屬必要之手段，因正當防衛是為了避免攻擊行為可能造成的法益侵害或權利受損，因此防衛手段必須是足以排除、制止或終結侵害行為之方式為之。判斷防衛行為是否具有必要性，應就侵害或攻擊行為之方式、輕重、緩急與危險性等因素，參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀，綜合判斷。倘過當防衛，依刑法第23條但書之規定，屬寬恕或減輕罪責事由，而非阻卻違法事由。防衛過當仍是一種法秩序不容許的違法行為，考量行為人行為時的動機在阻止突如其來的不法侵害及行為人面臨侵害時內心之特別狀態，因而給予減輕或免除其刑之寬待（最高法院111 年度台上字第 2
491 號判決）。⑵「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰，刑法第23條前段定有明文。刑法上之防衛行為，只以基於排除現在不法侵害為已足，防衛過當，係指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。刑法第23條所規定正當防衛，係以對於現在不法侵害，而出於防衛自己或他人之權利行為為要件，所稱不法侵害，只須客觀上有違法行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為」、「原判決已敘明：告訴人駕駛甲車至A路口，為阻止王宥仁乘坐林定康之乙車輛離去，而將甲車逆向駛至林定康所駕駛之乙車前方停放而攔阻乙車前進，再下車強行跳至乙車後趴附在引擎蓋上，以此強暴行為妨害被告等2人自由離去之權利，告訴人所為業經第一審論處強制罪刑確定，而被告等2人對此現在不法之侵害並無忍受義務，且告訴人此舉亦足使被告等2人心生畏怖，而擔憂告訴人前開趴附引擎蓋上之不法侵害，是否會有更進一步侵害行為，衡諸常情，無法強求被告等2人下車，面對不可預測之危險，則被告等2人在告訴人趴附在引擎蓋上急迫狀態下，逕自駕車駛離，以擺脫告訴人之繼續侵害，在客觀上已符合實施防衛之急迫性，應屬基於防衛意思，對現在不法之侵害施以防衛之行為。亦即被告等2人對此現在不法之強制行為，應得以自力排除侵害而行使防衛權，是被告等2人於告訴人趴附在其等所駕車輛引擎蓋上時，出於擺脫告訴人不法侵害之目的，繼續向前行駛，顯係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之權利所為，核與正當防衛之要件相符」、「本案告訴人僅以身體趴附在由林定康駕駛之乙車引擎蓋上，雙手須攀附平滑車體以設法維持身體平衡，更未手持兇器在身，除以徒手敲擊車輛擋風玻璃外，並無其他更積極侵害行為，侵害程度已低，告訴人前開所為不法舉動，固使被告等2人受有心理威脅，惟告訴人均未對被告等2人身體造成任何實害。相對地，被告等2人能預見其等駕駛動力交通工具駛離所生動能，足致告訴人摔落危險路段地面，而致告訴人身體法益受有嚴重侵害，此際雙方實力狀態已然懸殊至極；況告訴人僅因王宥仁積欠之債務尚未清償，多次向王宥仁催討未果，急欲當面向王宥仁商談清償事宜，王宥仁亦知告訴人欲與其商談債務清償事宜，則手無寸鐵或兇器之告訴人趴附在乙車引擎蓋上之行為，危害尚非重大，又非無從排除，被告等2人僅須以平常心面對，即可選擇其他方式擺脫告訴人。但依勘驗路口監視器畫面光碟所示：乙車於案發日20時45分17秒至25秒間，在臺中市西區福人街與忠明南路路口往左側行人穿越道行駛並隨即朝順時鐘方向迴轉時，告訴人於乙車迴轉過程中摔落地面，堪認被告等2人駕車前進過程，確有以順時鐘方向180度迴轉，將告訴人自引擎蓋上甩落至地面之行為甚明，核已逾越必要程度，而係防衛過當，要非法所容許，自不得據以免責」（最高法院114年度台上字第3528號判決）。
③經查，證人陳建忠於警詢時證稱：「（Ａ０１車停在美聯社瀋陽街110號前面時，你與Ａ０２有沒有阻擋Ａ０１離開現場？）Ａ０２當下有跟我說要走去車前『防止Ａ０１離去』，但我沒有回應，我就去敲Ａ０１的車窗，之後Ａ０１就催油門要離去」等語（見警卷第166頁、113年6月5日調查筆錄第2頁），核與被告於警詢時供稱：「（那2個黑衣人有無對你做出攻擊的動作？）在我主駕駛座旁邊的那個人有拍打我的窗戶，叫我下車，另一個擋在我前面，不讓我走」等語（見偵卷第28頁、113年6月6日偵訊筆錄第2頁），故被告主張告訴人Ａ０２及證人陳建忠於案發時有以擋在車輛前方阻止其駕車離去，妨害其自由離開上址之權利等語，非無可採，其主張因遭告訴人等妨害自由通行之權利，基於防衛之意思駕車衝撞告訴人等語，非無可採。
④次查，被告從案發當日之警詢中就辯稱：「（為何不停車並
下車確認是否有撞上人或異物？）我第一時間撞到他，我還是很擔心當鋪業者對我做出暴力行為，我已經有遭他們（大有當鋪）以言語恐嚇的經歷，他們之前有將我擄走，所以我很擔心他們會對我做出危險行為，所以我才鎖車門，不敢下車去確認有無撞到人」、「（當時2名當鋪業者對你敲車窗時，有無出攻擊你的行為或恐嚇你？）在我駕駛座的那個人說你是拖多久，是要我們去你家作客是不是，Ａ０２說這又沒有多少錢，是要鬧到你們家鄰居都知道你到處欠錢是不是」等語（113年6月5日第二次警詢筆錄第4頁，警一卷第10頁），而被告此項對於案發當下主觀上想法之辯解，核與其於另案在112年12月18日、24日警詢中指控，因欠款而遭許景旻等人妨害自由等情相符，也與證人陳建忠於原審所證稱：「是許景旻介紹被告去向大有當舖借款」、「（你們有請許景旻出面叫被告還款嗎？）我們有跟許景旻告知這件事情，因為起初許景旻也是想說幫忙一下被告，但後續許景旻給我們的說法是被告也沒有按照他所說的再把錢給許景旻」、「因為這件事情我有一次被叫到西子灣的派出所去做筆錄，我當下得知的說法是許景旻那天有跟被告家人講好，要請被告去他們家大家一起討論要怎麼還我們這條錢，我不知道為什麼後續就演變成是許景旻把他擄走，然後我有被叫去派出所」等語（原審卷第249頁以下）相符，故被告辯稱其於案發前不久有遭許景旻討債並被妨害自由等事，為避免再遭債主控制行動自由，故而駕車撞擊、輾壓告訴人等語，並非無據。
⑤另查，被告於案發當天之所以前往該處，係因「Ａ０２及其所任職當舖同事，以女網友名義把我約出來聊天」等情，業經被告歷於警詢、偵訊及原審一再陳述，核與告訴人於原審所證稱：「（你們是用美人計把被告調到那裡去的嗎？）不清楚」、「（不是用一位女網友即卓決熙嗎？）這個都是我組長去聯絡的，那個女生是我同事，也是大有當鋪的員工」等語（原審卷第231頁），及證人陳建忠於原審所證稱：「（當天為何要請女員工假冒網友騙被告出來？）因為我的行業是做當舖的，我以私訊的方式跟借款人說的話，借款人可能會覺得我要對他做什麼事情之類，因為我5月份跟他的聊天紀錄，當初他回覆的語氣就沒有很好，因為他在裡面的内容有提到不然我們把他抓去打之類的這種話」、「這個方法是我想出來的」、「我當時請這位女同事約被告出來的目的就是想要跟被告面對面做債務的協商，因為我們以文字約被告出來或到我們公司他可能也會害怕我們是不是要對他做什麼之類的」等語（原審卷第253頁以下）均相符，可見被告之所以前往案發現場，是因為遭告訴人方假冒女網友見面之名義邀約見面，且被告確實擔心再遭當鋪業者以暴力討債，則被告於久候不見該女網友出現，卻見當鋪員工現身討債，其主觀上驟感遭到設局並害怕之前遭妨害自由討債狀況再現等情，核與常理無違。
⑥再查，告訴人於到達上開美聯社商店外時「從Ａ０１的車尾走到車頭前（駕駛座正前方），Ａ０１就踩油門往前撞我，我就被捲到車底下」、「我與陳建忠到一起到場，我跟陳建忠走過去找他談還款的事，陳建忠站在駕駛座車窗外，我從車尾走到副駕駛座方，要走到駕駛座那一頭，我走到左前車頭，還沒有說到話就被撞了」等情，業經證人即告訴人歷於警詢及偵訊中證述明確（警詢筆錄第1頁、偵訊筆錄第2頁），可見告訴人與證人陳建忠於案發前是要向被告索討欠款，並欲以阻擋被告離去之方式為之，而承上引最高法院111年度台上字第2491號判決所示，所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為，不管是故意或過失，作為或不作為均包含在內。所謂「權利」，則係指刑法及其特別法保護之法益等意旨，則告訴人與證人陳建忠為索討欠款而刻意誘騙被告出現在先，又刻意站在被告所駕車輛前方，阻擋被告離去，顯然已屬妨害被告行動自由之權利。
⑦綜上所述，被告上訴主張其在客觀上確實遭告訴人阻攔於其
車前，妨害其離開現場之權利，其因擔心人身自由再遭侵害，故於主觀上基於防衛之意思而駕車撞擊、輾壓告訴人，尚屬有據。然其縱然係為了避免自己的自由權利遭侵害而駕車碰撞告訴人，顯可選擇侵害較小之方式，如側面碰撞告訴人後從空隙處駛離，而無必要撞擊告訴人後又反覆輾壓之，故其反覆輾壓之舉，顯已逾越必要程度，而屬防衛過當，尚不得免除其刑責，且其造成告訴人之傷害非輕，不宜免刑，但仍可依刑法第23條但書之規定遞減輕其刑。⒊被告於原審否認被訴殺人未遂犯行（辯稱無殺人之故意，並
主張有正當防衛之阻卻違法事由），上訴本院後則坦承全部被訴犯行，並不再主張正當防衛，其犯後態度顯然優於原審，而為新增之有利被告量刑事由。
⒋原審未及審酌上情並適用上開減刑規定，致宣告刑過重，被
告提起上訴，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決之宣告刑撤銷改判。
㈡本院審酌：
被告之犯罪動機，係因前曾因債務遭催討，過程中遭債權人以妨害自由之手段侵害，本次再因相同債務遭遇債權人方面之員工，先以虛構之網友邀約被告出面，再以身體阻攔被告離去，為求脫身而起意犯案、被告於上訴本院前否認殺人未遂之犯行，但於上訴本院後則坦承全部犯行，然迄今未與告訴人達成和解或賠償告訴人所受之損害，暨告訴人於原審表示：我希望他可以受到應有的懲罰，之前有談民事和解但他的態度不太好等語之意見、以駕駛汽車衝撞、輾壓告訴人為犯罪手段、致使告訴人受有事實欄所載之傷害，傷勢非輕，且迄今尚未痊癒、於犯本案前有偽造文書經法院判處拘役之前科，此有法院前案紀錄表可參、五專肄業之智識程度、現從事臨時工，日薪1800元、與外公外婆同住之經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1、2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。