臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第778號上 訴 人即 被 告 曹暘上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴緝字第21號，中華民國115年2月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1434號、第7597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
曹暘經原審所判處之罪名，處有期徒刑8月。緩刑3年，並應履行如附表1所示條款，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告曹暘提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告），已明示僅就原判決量刑部分上訴。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎（然原審判決第2頁第2行所載犯罪事實「在屏東縣○○鄉○○路000號」此一字句，與前後文義無法連結，且該址為屏東縣政府警察局內埔分局所在地，與本案發生過程並無相關，顯屬贅載，併予指明）。
二、被告提起上訴的主要理由：被告於上訴後已承認全部犯行，並與告訴人林浩忠調解成立，現正依調解內容履行中。原審未及考量上情，量刑實屬過重，請改判較輕之刑。
三、關於法定刑加重其刑事由的判斷：㈠刑法第150條第2項第1、2款所定之加重條件，屬於相對加重
條件，並非絕對應加重條件，故事實審法院應依個案具體情狀，決定是否有加重其刑之必要。又上述規定之立法理由為：「參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體……，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第2項」，可知立法者認為行為人聚眾施強暴脅迫，侵害社會安寧秩序時，若附帶有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」此一情狀，會增加對公眾生命身體健康所造成之危險，升高社會安寧秩序受侵擾的程度，而有加重處罰之必要。亦即參與實施強暴脅迫之行為人於集體情緒激化後，若以兇器或其他危險物品，攻擊周邊不特定人，可能對他人生命、身體健康造成更嚴重的侵害，具有高度危險性，而額外放大社會安寧秩序受侵擾的程度。故法院於個案綜合考量行為人是否應依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑時，自應側重於與社會安寧秩序受侵擾程度有關聯之因子（包括聚集之人數、行為地點之開放性及特性、施暴對象、危險物品之殺傷效果及實際有無被使用、侵擾持續時間暨對行為地點及周邊安寧秩序的事實影響等情狀），而予決定（最高法院113年度台上字第1998號、115年度台上字第3708號等刑事判決可為參考）。
㈡本院審酌被告本案妨害秩序犯行，聚集之人數為7人，且依卷
內事證，並無於行為過程中增加聚集人數之可能；而行為時間為深夜，行為地點則為鄉間之產業道路，故會於該時段行經該處之不特定人應較為有限；另被告及其共犯施暴對象為特定1人，所持兇器雖經使用，然在正常持用的狀況下，僅會對攻擊目標造成殺傷效果，就周邊安寧秩序之影響尚屬有限等情狀，故裁量不予加重。
四、上訴論斷的理由：㈠法院於判決行為人是否應依刑法第150條第2項第1、2款規定
加重其刑時，允宜依前述三、㈠之說明為綜合考量，而經本院依該說明所示相關事項予以綜合審酌後，認以裁量不予加重為當，原審以與前述說明較不具關連性之「被告犯罪動機」、「所持兇器有使告訴人反覆受苦之意」等事項，認宜予加重其刑（原審判決第6頁第22至31行），容有未合。㈡被告提起上訴後，已改口坦承全部犯行，並與告訴人調解成
立，且依調解內容履行給付中，並因此獲得告訴人的原諒，此有本院調解筆錄（本院卷第85至86頁）、被告提出之履行資料（本院卷第149至152頁）、告訴人刑事陳報狀（本院卷第95至99頁）在卷可證，而上述有利於被告之量刑因子，原審未及加以審酌，其量刑結果不免因此有未盡妥適之處。
㈢從而，被告以前述上訴意旨，主張原審判決有量刑過重之不
當而提起上訴，為有理由，且原審判決另有前述未合之處，自應由本院將原判決關於宣告刑部分，予以撤銷改判。
五、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明⒈科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列10
款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。就妨害秩序罪此一犯罪類型而言，本院認應以附表2編號1所載量刑因子，決定責任刑之基礎，之後再審酌附表2編號2所載量刑因子，劃定其責任刑的範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而決定本件
被告責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，判處被告主文第2項所載的刑度：⒈關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表2所載。
⒉關於行為人屬性事由部分：
⑴被告於原審審理時坦承妨害秩序犯行而否認剝奪他人行動自
由犯行，於本院審理中則坦承全部犯行。另被告於本院審理中與告訴人調解成立，並依調解內容履行中等犯後態度。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告於本案行為前並無任何犯罪前科之素行狀況。
⑶被告於本院審理中所陳述的智識程度、生活狀況（因涉及個
人隱私，且本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
六、緩刑：被告素行良好、不曾因為犯罪而被判刑，有法院前案紀錄表在卷可證，足見其並非動輒觸法之人。又被告犯後已與告訴人調解成立並依調解內容履行中，而盡力彌補自己行為對他人所造成的損害，並因此獲得告訴人的原諒，相信被告經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的過程後，應知所警惕、避免日後再犯。而考量對於偶然犯罪且知道彌補自己過錯者給予自新的機會，可以避免短期自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社會的缺點。因此，本院認為被告被判處的刑責，以暫不執行較為適當，故依據刑法第74條第1項第1款的規定，予以宣告緩刑3年。又被告雖然與告訴人調解成立，但調解內容尚未完全履行，為了確保被告能如期履行，以維護告訴人權益，且為避免被告日後再度觸法，本院認為對其所宣告之緩刑有附帶其他條件的必要，故依刑法第74條第2項第3、5款之規定及參考雙方調解內容，要求被告應履行附表1所示之條款，並應向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的的機構或團體，提供100小時的義務勞務，作為其緩刑條件。另依照刑法第93條第1項第2款的規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表1：
應履行之條款 曹暘應給付林浩忠4萬元（不含已給付之4萬元），給付方法：自115年9月起，以每月為1期，於每月10日前給付2萬元，直至清償完畢。附表2：
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之基礎 行為人實施強暴、脅迫行為之手段為何、該手段是否伴隨其他犯罪（即刑法第57條第3款事由） 本案共聚集7人，聚集人數應不會隨時增加，時間為深夜，地點則在鄉間產業道路；攜帶之兇器為電擊棒及藤條各1支，均非具嚴重殺傷力之兇器，而被告有持藤條毆打告訴人之舉；被告之行為除觸犯妨害秩序罪，另同時觸犯剝奪他人行動自由罪。 對施暴對象所造成之實害、危險及對社會秩序、公眾安寧之侵擾程度（即刑法第57條第9款事由） ㈠造成告訴人受有原審判決犯罪事實欄所載之傷害及遭剝奪行動自由約數小時 ㈡依本案行為時間、地點，被告犯行對社會秩序、公眾安寧之侵擾程度較低 2 劃定責任刑之範圍 行為人之犯罪動機、目的（即刑法第57條第1款事由） 被告是因為要幫朋友出氣，而為本件犯行，其動機、目的尚無可得同理之處 行為人行為時所受刺激（即刑法第57條第2款事由） 依據本案卷內事證，難認被告於行為時有受刺激 行為人與被害人之關係（即刑法第57條第7款事由） 告訴人與本案共犯陳逸東雖存有糾紛，然被告本人則與告訴人並不相識 3 與此犯罪類型無關之量刑審酌因子 刑法第57條第8款：行為人違反義務之程度