臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第708號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林紘緯選任辯護人 洪紹頴律師
洪紹倫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第24號中華民國114年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第37062、17539、19830、21825、27534號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附條件緩刑部分撤銷。
其他上訴（即附表編號2、3所示宣告刑及定應執行刑部分）駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即檢察官於本院明確表示僅就原判決附表一編號2、3部分（即本判決附表編號2、3部分，下同）之宣告刑、定應執行刑及緩刑部分提起上訴等語，故本院僅就原判決附表一編號2、3部分關於被告量刑（宣告刑、定應執行刑及附條件緩刑）妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決參照憲法法庭112年憲判字第13號判決（下稱系爭憲
法判決）要旨及最高法院111年度台上字第2158號判決（下稱系爭判決）意旨，就附表編號2、3所示之罪，依刑法第59條酌減。然系爭憲法判決係針對法定刑過重致罪責與刑罰顯不相當之情形，始容許透過刑法第59條予以調節。且被告就本案所涉如附表編號2、3所示販賣第三級毒品犯行，交易金額分別為新臺幣（下同）3,000元、2,200元，而系爭判決之原因事實係行為人僅販賣1次、金額600元之個案情形，與本案有別。原判決顯然誤解系爭憲法判決、系爭判決意旨，對販賣第三級毒品案件給予過度寬緩待遇。
㈡又原判決以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為
由，宣告被告附條件緩刑，原判決對於同為無販賣毒品前科之同案被告胡媛媛，卻未具體說明何以對二人採取不同處遇之理由，有違緩刑裁量應遵循之平等原則及比例原則，本案是否宜予被告緩刑，實有再行斟酌之必要，爰提起上訴，請求更為適法之判決。
三、原判決關於罪名部分認定：原判決認定被告就附表編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
四、刑之減輕：㈠毒品危害防制條例第17條第2項
被告林紘緯就附表編號2、3所示犯行，於偵查及審判中均自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
㈡刑法第59條⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。再按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第三級毒品犯行，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就其所犯之罪科以減輕後最低刑度，仍屬過苛，而有情輕法重之憾，情堪憫恕，仍得依刑法第59條減輕其刑（最高法院115年度台上字第1522號判決意旨參照）。⒉查被告就附表編號2、3所示犯行，係受「卡比獸等人」僱用
，於民國112年11月7日上午，由「卡比獸等人」分別與附表編號2、3所示購毒者宋培頎、歐子榞議定毒品交易條件後，再指示被告於同日10時47分許、11時38分許先後交付含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包12包、8包予宋培頎、歐子榞，代收毒品價金3,000元、2,200元，並取得當日報酬3,000元。被告就交易對象、數量、價格均無決定權限，行為時年僅22歲，無前科紀錄，素行尚可，於偵審中始終坦承犯行，且其2次犯行均屬單日依指示外送之末端行為，就角色、所得及參與期間，與以販毒為業或掌控交易者仍有明顯差異，依被告本案犯行之犯罪情節及其惡性，縱然對被告科以依上開減刑條件減輕後之最低度刑，猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，容有堪予憫恕之處，爰就被告所犯如附表編號2、3所示犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減，以求個案量刑之妥適平衡，並就毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條依序遞減之。
五、本院之判斷：㈠上訴駁回部分（即檢察官指摘附表編號2、3適用刑法第59
條減刑不當部分）⒈按法院對被告之科刑，應依法益侵害程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足反映犯罪之嚴重性，並契合社會大眾之法律情感，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又按執行刑之酌定，亦係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，以及刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。且定執行刑之多寡，有別於刑法第57條針對個別犯罪之特別量刑程序，乃對犯罪行為人及其所犯各罪之總檢視，法院於裁量定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院109年度台抗字第843號裁定意旨參照）。
⒉原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁令，為牟
取個人私利而為附表編號2、3所示販毒行為之情節、次數、交易對象、數量、約定價金及危害程度，及其坦承犯行之犯後態度、無刑事前科之素行，兼衡被告自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號2、3「原審判決主文欄」所示之刑。另考量被告上開犯行之時間、侵害法益及罪質，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，依刑法第51條所採之限制加重原則，就被告附表編號2、3及未上訴之附表編號1所示部分，定應執行有期徒刑2年。即已就刑法第57條各款及前開所列情狀，於理由欄中予以論敘載明，所定之執行刑，亦說明係以被告所犯數罪為整體非難評價，非以累加方式，已給予相當之恤刑，與罪刑相當原則無悖，並無判決理由不備情事，所為量刑並未逾越法定刑度，亦未有何偏執一端，而致明顯失出失入之濫用權限情形，核屬原審量刑職權之適法行使，即難認有何上訴意旨所指量刑不當之失。
⒊次按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度
仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。又按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決意旨參照）；原判決就被告關於附表編號2、3部分所犯情節，何以符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，固已具體論述，惟其所持論據尚有未盡之處，應由本院補充說明如後。
⒋經查，原判決就被告如附表編號2、3所示販賣第三級毒品犯
行，認有情輕法重而依刑法第59條酌量減輕其刑，其理由欄援引系爭判決為論據，然系爭判決係以被告「無其他法定減輕事由」時，所得科處最低刑度為比較基準，而本案被告附表編號2、3所示犯行既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決適用刑法第59條所應比較者即為適用前揭法定減輕事由減輕後之最低度刑有期徒刑3年6月，原判決前揭論據與系爭判決基準，容有不同。又原判決自系爭憲法判決之原因案件事實抽繹「單次交易金額3,000元以下」、「罪數3罪以下」、「具特殊情感關係」等審酌要件，並據以涵攝被告附表編號2、3所示犯行合於上開要件並依刑法第59條酌減其刑，然原判決抽繹自系爭憲法判決之「數額及類型」（見原判決第6頁第18列至第25列），乃系爭憲法判決「壹、聲請人陳述意旨」欄記載聲請人四至八之案情（段碼【5】至【9】），此為憲法法庭整理聲請人之陳述，非系爭憲法判決之主文或主要理由。又系爭憲法判決之效力，僅限主文及其主要理由，並以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧（最高法院114年度台上字第1302號判決意旨參照），原判決此部分之論述，有無逾越系爭憲法判決效力範圍，尚非無疑。然本院衡酌被告附表編號2、3所示2次犯行係受僱擔任遞送毒品之末端分工，未參與毒品之購入、定價、分裝及金流管控，對交易對象、時間、數量均無決定權限，參與程度顯較指揮調度者為低，交易對象僅2人、犯行為2次且時間密接，犯罪所得僅係按日計酬之報酬，行為時年紀尚輕，復於偵查及歷次審判中均自白犯行，就其客觀犯行、參與地位與主觀惡性綜合判斷，認縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之最低度刑有期徒刑3年6月，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，仍應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，業如前述。是原判決此部分酌減之理由構成雖與本院所持理由未盡相同，然於結論並無影響。檢察官上訴意旨執此指摘原判決就被告上開犯行適用刑法第59條酌減其刑不當，為無理由，應予駁回。
㈡原判決撤銷部分（附條件緩刑）⒈原審對被告諭知附條件緩刑（詳如附表備註欄所示）部分，
固非無見。惟按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。然緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。再「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。㈢斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效。」法院加強緩刑宣告實施要點第7點，亦有明文。
⒉原判決以被告犯後坦承犯行、深具悔意，且行為時年僅22歲
，對行為衝動及同儕影響之控制能力不如年長者，復有積極協助偵查機關之具體表現，因認無再犯之虞而予緩刑宣告。惟被告行為時業已成年，具辨識是非能力，當思以正當途徑賺取金錢，卻投入販毒集團擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，其所犯販賣第三級毒品罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，且被告販毒行為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，又毒品之濫用亦容易引發其他種類之犯罪，該當嚴重影響社會治安之情形，其犯罪所生對社會治安及公共利益之危害非輕，縱被告雖曾供出毒品來源而查獲共犯（附表編號1部分），然衡以被告本案犯行之罪質及對社會治安之危害，上情至多於量刑時予以審酌已足，尚不足據以認為有暫不執行刑罰之必要。再者，原判決已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，若再予被告緩刑諭知，顯無法達到使被告知法、守法、知所警惕之效果。原判決所為緩刑宣告，顯非妥適，自不宜諭知被告緩刑。又同案被告胡媛媛所受之應執行刑為2年2月，本不得宣告緩刑，原判決縱未說明不予胡媛媛緩刑之理由，亦無違法之處。檢察官上訴意旨指摘原判決未說明被告與胡媛媛關於緩刑不同處遇之理由，有違平等原則及比例原則之違法，雖有誤會，然原判決關於緩刑之諭知既有上述未洽之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於緩刑部分予以撤銷，並不予緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官伍振文提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 呂姿穎附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 原審判決主文 1 原判決（犯罪事實欄一）附表一編號1 （未上訴，非本院審理範圍） 林紘緯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。 2 原判決（犯罪事實欄一）附表一編號2 林紘緯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 3 原判決（犯罪事實欄一）附表一編號3 林紘緯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 備註 原審判決應執行刑部分： 應執行有期徒刑貳年。 原審判決緩刑部分： 緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於原判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並接受法治教育叁場次（前揭緩刑宣告經本院撤銷）。