臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第815號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林澐震
籍設高雄市○○區○○路000號（高雄○ ○○○○○○○大樹辦公室)上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第388號中華民國115年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵緝字第1153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審判決對被告林澐震為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中自陳其於案發之民國114年10月間因遭通緝跑路及經營公司有狀況，遂無法返還款項等語，加以其在本案密接時間內另涉犯詐欺取財罪嫌，嗣經判處罪刑（臺灣高雄地方法院114年度簡字第5580號案，下稱甲案），顯見被告於案發當時已處於無資力之處境，而無清償帳款之意願及能力，仍對外營造具備資力及處理事務能力之假象，足認被告向告訴人林佳蓉租、借本案門號時自始即無履約及返還款項之真意，而係基於詐欺犯意甚明。再查被告於112年8月間即已遭通緝，是其既得於通緝期間與告訴人商談租用門號事宜，顯見其與告訴人聯繫未因其通緝身分而受限，詎於事後遭追討款項時辯稱因通緝跑路之故，致無法與告訴人聯絡或清償債款云云，顯屬避就之詞，自相矛盾，且被告自案發迄今均未賠償告訴人或返還款項，益徵其自始無給付之能力與意願；加以被告與告訴人間具有信賴基礎而非單純熟識客人關係，衡諸常情交付手機或告知個資之目的多端，可能僅為協助設定、下載應用程式或單純代為操作介面，未必包含處分財產之授權，從而告訴人基於信任而將其個人資料告知被告進行操作，與其是否同意被告使用小額支付實屬二事，原判決僅以告訴人交付手機、個資之事實，逕認告訴人已概括同意被告使用小額付費扣款，其推論實嫌武斷；再者，審酌被告僅向告訴人租用月租費新臺幣（下同）699元之門號，亦僅願每月多支付租金1,000元，卻在未告知告訴人之情況下，即利用小額付款消費高達25,000元之金額，顯遠逾一般租用門號使用之常態，是難認被告已取得告訴人之同意。原審判決未考量上情，率認被告就操作小額付款部分業經告訴人同意，而為無罪諭知，實有未洽。
三、上訴理由之論斷㈠上訴意旨雖謂本案小額付款消費高達2萬餘元，顯逾一般租用
門號使用之常態，難認被告已取得告訴人同意等語，然原審判決業已析述告訴人指述名下門號共用小額付款上限僅2,000元之情，核與遠傳電信股份有限公司（稱遠傳公司）114年1月21日函文所稱告訴人於112年10月間之小額付費額度為25,000元之事實顯然不符乙節在案，則告訴人之指述已有瑕疵。況告訴人於警詢及原審證稱：我收到帳單後發現金額是2萬多元，我有致電遠傳公司詢問，後來我有聯繫被告，被告跟我說要主動拿2萬多元給我，有說112年10月30日會將錢匯給我，此金額包括兩支門號的小額付費款項，但被告一直拖延，我等不到人就直接去報案了等語（高市警仁分偵字第11274648800號卷〈下稱警二卷〉第6頁、訴字卷第109至111頁），則由告訴人所證前載得悉帳單費用後之反應，並未見其質疑被告何以會有小額付費費用且竟高達萬元，而係較在意被告何時將費用繳清，已與其指述主軸稍有出入。且告訴人於本院審理期間更進一步具狀表述略以：告訴人前與被告商談和解時，回想起案發時被告確實有告知將使用小額付費之事，遂由告訴人提供證件供被告使用消費遊戲點數之用等語（上訴卷第65頁不起訴陳情書參照），憑此更無從積極證明起訴書所載被告未徵得告訴人同意使用小額付費功能等情為真。則告訴人前於偵查階段、原審審理時指證其自始未同意被告使用小額付費一節，非僅與其在本院審理時所出具上開書狀主張內容相左，更無其他補強證據可憑，則公訴意旨關於被訴行使偽造準私文書部分所舉事證，已無從達到有罪確信之程度。
㈡檢察官上訴書雖主張被告在案發期間亦涉甲案財產犯罪，且
通緝亦非無從聯繫告訴人之合理說詞，況被告遲未賠償該筆費用，應堪認其自始即無給付之意願及能力等語，惟查：
⒈刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人
不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：㈠、「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；㈡、「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號判決意旨參照）。而前載關於詐術之判斷，於同條第2項詐欺得利罪之構成要件判斷亦應有所適用。⒉上訴意旨雖質疑被告同樣在通緝期間既能向告訴人租借門號
，應無事後無法聯繫告訴人處理本案債務之理，然針對此節被告供稱：當時警方已經找到我家，我已經在躲，我也深怕手機被定位，所以就把手機破壞，就這樣失去和告訴人的聯絡方式，且警方也知道我常出沒在告訴人的工作地點，我更不敢前往等語在案（上訴卷第54至55頁），所辯尚非全然悖於事理。又證明犯罪事實所需之積極證據，由檢察官負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接、間接證據或所指明之證明方法，不足以說服法院達一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，縱令被告無辯解、辯解不實、無反證、反證存疑甚或虛偽，仍不得據為積極證據應予採信之理由，基於無罪推定原則，不必有何利於被告之證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院113年度台上字第4074號判決意旨參照），則縱公訴意旨認被告此部分所辯存有疑義，亦不足以反證被告確有犯罪嫌疑，先予陳明。⒊次者，縱然被告確有在本案案發接近期間涉犯甲案詐欺取財
犯行，且嗣後經法院判決有罪，然甲案單一個案之存在，尚不足以推認被告於112年10月間確已陷入全無資力之狀態，況針對不同犯罪事實檢察官所起訴內容是否已達於毫無合理懷疑之有罪確信，繫諸於個案提出之證據方法不同，本未可一概而論，自無從將甲案有罪結論比附援引作為本案之不利證據。更有甚者，依告訴人警詢陳述可知，其係於112年10月26日自行電聯遠傳公司得悉行動電話帳單金額，經聯繫被告後被告允諾於同年月30日將匯錢予告訴人，而告訴人係於112年10月31日即前往警局報案（警二卷第5至6頁），故告訴人從其自行電聯電信公司先行知悉帳單金額直至出面報警究辦，僅相隔短短五日，然依吾人使用門號電信服務之經驗，當月之費用帳單係隔月方會發送予門號申設人，則就被告之主觀預期，最早將於112年11月方須處理此筆費用一節乃屬自然；加以被告所辯其當時遭司法機關通緝、其後復入監執行一節，核與卷附法院前案紀錄表、法院通緝紀錄表顯示被告自112年7月31日起即陸續經數個院檢機關發佈通緝，直至同年12月下旬始陸續緝獲歸案，另被告於112年12月14日即入監執行迄於113年2月1日出監（上訴卷第36、41至42頁）之情節無悖，故被告所辯因通緝及受刑人身分未能及時處理此項費用等語，並未顯悖於事理。則依前述告訴人迅及報案、被告復先後處於遭通緝及入監服刑狀態之客觀情境，確無從全然排除被告因此陷於民事債務不履行狀態之可能性，難認已堪證明被告自始主觀上即無給付意願，進而推認具詐欺故意而達毫無合理懷疑之程度。
⒋況被告於原審審理期間之114年12月11日已與告訴人調解成立
，由被告給付25,000元予告訴人，約定被告付訖該款項後，告訴人即具狀懇請法院從輕量刑，而嗣後告訴人確有提出書狀予原審法院（訴字卷第129至131頁調解筆錄及刑事陳述狀參照），則於原審作成判決前，被告既已將該筆費用返還予告訴人，自無上訴意旨所稱「案發迄今均未賠償告訴人或返還款項」之問題，故上訴意旨欲以此情證立被告自始無履約之能力及意願，其基礎事實亦有違誤。
㈢綜上所述，原審以檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積
極證明，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，則檢察官猶執前詞請求上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王依婷提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴，如上訴應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 駱青樺附錄刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第388號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林澐震上列被告因偽造文書等案件，經檢察官追加起訴（114年度偵緝字第1153號），本院判決如下：
主 文林澐震無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告林澐震明知未得告訴人林佳蓉允許或授權其使用手機連結網際網路並線上小額付款，且其亦無清償帳款之意願，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利、行使偽造準私文書之犯意，而分別為下列行為：
㈠被告先於112年10月間，在高雄市○○區○○路0○00號，假借租用
告訴人向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）申辦之0000000000門號（下稱171門號）後，以該門號連結網際網路，接續於附表一之時間，冒以告訴人之名義，在台灣碩網網路娛樂股份有限公司之網站購買附表一所示之商品，並選擇以小額付費之方式付款，而表彰告訴人本人同意以小額付費功能支付附表一所示商品之電磁紀錄，再傳送至台灣碩網網路娛樂股份有限公司而行使之，致遠傳電信及台灣碩網網路娛樂股份有限公司均陷於錯誤，台灣碩網網路娛樂股份有限公司因而提供價值附表一所示金額之點數服務予被告，遠傳電信則將該消費金額列帳在前開門號所綁定之電信費用內，被告以此方式詐得無需支付上開費用之財產上不法利益，共計新臺幣（下同）2萬1,000元，足生損害於告訴人本人、遠傳電信及台灣碩網網路娛樂股份有限公司。
㈡於112年10月11日15時21分許，在高雄市○○區○○路0○00號，向
告訴人借得其向遠傳電信申辦之0000000000門號（下稱055門號）之行動電話後，以該行動電話連結網際網路，接續於附表二之時間，冒以告訴人之名義，在附表二所示之網站購買附表二所示之商品，並選擇以小額付費之方式付款，而表彰告訴人本人同意以小額付費功能支付附表二所示商品之電磁紀錄，再傳送至樂點股份有限公司而行使之，致遠傳電信及樂點股份有限公司均陷於錯誤，樂點股份有限公司因而提供價值附表二所示金額之遊戲點數服務予被告，遠傳電信則將該消費金額列帳在前開門號所綁定之電信費用內，被告以此方式詐得無需支付上開費用之財產上不法利益，共計4,000元，足生損害於林佳蓉本人、遠傳電信及樂點股份有限公司。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院108年度台上字第2125號判決意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人林佳蓉之證述、遠傳電信113年10月16日遠傳（發）字第11310912187號函暨帳單明細、遠傳電信114年1月21日遠傳（發）字第11410105718號函、通緝簡表等為其論據。
四、訊據被告固坦承有於112年10月間向告訴人租用171門號，及於112年10月11日向告訴人借用055門號，並以小額付費方式購買如附表一、附表二所示商品，但堅決否認有何行使偽造私文書或詐欺得利犯行，辯稱：租用與借用之前，我都有徵得告訴人同意才去刷附表一、二的消費，我當時有告知告訴人若收到帳單要告訴我，但我當時通緝中，沒有住家裡，所以告訴人聯絡不上我，後來我就入監執行了等語。經查：
㈠被告於112年10月間某日，向告訴人租用171門號後，即以171
門號連結網際網路，購買如附表一所示之商品，及於112年10月11日15時21分許，向告訴人借用055門號之行動電話後，以055門號連結網際網路，購買如附表二所示之商品，均選擇以小額付費方式付款之事實，為被告所不否認，核與證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中之證述情節（警二卷第5至9、11至13頁；偵二卷第59至60頁；訴卷第96至112頁）相符，並有告訴人提供小額付款紀錄截圖（警二卷第21至23頁）、遠傳電信113年10月16日遠傳（發）字第11310912187號函及帳單明細、代收服務明細（偵二卷第29至39頁）、遠傳電信114年1月21日遠傳（發）字第11410105718號函暨171門號112年10月小額付費內容、055門號112年10月小額付費內容（偵二卷第65至77頁）等件在卷可憑，此部分事實，首堪認定。
㈡171門號部分：
⒈證人即告訴人於警詢時證稱：我同意出租171門號SIM卡給被
告使用，是口頭約定每個月門號699元月租費由被告支付，被告另付我1,000元當作租借費用，我還沒拿到錢，我查詢該門號10月份帳單發現有多筆小額付款消費資料，我跟被告聯絡，被告說112年10月30日星期一會將錢匯給我，但是聯絡不上才會報案等語（警二卷第5至9頁）；嗣於偵查中證稱：被告本來是我檳榔攤的客人，我同意借171門號給被告使用，本來我設定小額付款每月最多只能1,000元，不知道被告怎麼用付款到2萬多元等語（偵二卷第59至60頁）；嗣於本院審理中證稱：我把171門號借給被告，被告說號碼借他，他會繳電話費，每個月會給我1,000元借用費，被告先借171門號，過了約一個禮拜即112年10月11日當天，被告在我上班的地點跟我借055門號的手機，我知道手機有小額付款功能，但我有設定所有門號的小額付款的上限只有2,000元，我不同意被告使用小額付款功能，但沒有特別跟被告說，我租給被告的時候，並沒有講到小額付費。小額付費的功能我沒有關，所以我的7支號碼都可以用到小額支付，被告有跟我說要主動拿2萬多元給我，包含055與171兩支門號小額付費的費用，結果後來一直拖時間等不到被告，我就直接去報案等語（訴卷第96至112頁）。是證人即告訴人於出租171門號予被告時，均未告知被告不得使用小額付費功能，則告訴人所述未同意被告使用小額付費功能乙節，除告訴人之單一指述外，尚無其他積極證據可資補強其證述之真實性。
⒉又查，遠傳電信對小額付費之限制係限每月依據月租型用戶
之交易、繳款、申辦門號等情況進行系統評分，相同證號額度為共用，而告訴人於112年10月當時額度為2萬5,000元，而小額付費（So-net小 額 付 費 、GASH PLUS金 流 服 務
、智冠..等）之購買流程為：用戶進入合作商家網頁並選擇需要的產品，金額確認後，選擇「遠傳小額付費服務」，進入「遠傳小額付費登入網頁」並輸入小額付費交易門號+FETnet會員密碼或身分證號（2擇1)+交易密碼（開通時，系統隨機設定），經遠傳認證中心進行用戶認證及商家確認無誤後，將以簡訊發給用戶一筆「認證碼」，用戶依照簡訊内容在交易畫面之「認證碼」欄位輸入後按確認，方能收到一則交易成功簡訊，即完成該筆交易，且必須於10分鐘内完成交易購買，該筆交易金額將會合併到下一期電信費帳單收取，此有遠傳電信114年1月21日遠傳（發）字第11410105718號函（偵二卷第65至69頁）可參，則告訴人所述其設定名下門號共用小額付款上限僅2,000元乙節，已與事實不符。再參酌證人即告訴人於本院審理時證稱：我知道手機門號可以小額付款等語（訴卷第105至106頁），是告訴人既已將171門號租用給被告，復未特別限制被告於租用171門號期間不得使用小額付費功能，顯然已同意被告使用171門號包含小額付費功能在內之全部功能，足見被告辯稱有徵得告訴人之同意始為附表一之消費等語，應堪採信。
㈢055門號部分：
就055門號之行動電話部分，證人林佳蓉於偵查中雖證稱：
被告借我的055門號手機，沒有先跟我說要做什麼，叫我借他看一下，我不知道被告用了什麼，後來就多了4,000元的帳，我收到帳單才發現等語（偵二卷第59頁），惟於本院審理中則證稱：我名下有7支門號，共用小額付款使用上限2000元，055這支行動電話，我於112年10月11日當天借給被告使用，借不到1個小時，被告說要設定，有請我協助提供生日、身分證字號這些個人資料，被告說要用資料，我不知道要用什麼，我想說應該也沒有用到什麼東西，我就直接借給被告，我最近玩遊戲也會用到小額付款等語（訴卷第97、100至101、103、106至107頁）。是告訴人於112年10月11日當天將055門號之行動電話借予被告使用，並有告知其身分證統一編號、出生年月日等個人資料讓被告得以輸入使用，且遠傳電信用戶只要輸入門號與身分證號，及系統隨機設定之交易密碼，即可使用遠傳電信之小額付費功能，此有上開傳電信114年1月21日函覆資料在卷可憑，而被告僅為告訴人上班地點認識之客人，二人間並無深厚交情，衡情倘非為操作小額付費功能，告訴人並無將自身個人資料告知被告之理，因此，以告訴人本有使用小額付費功能之生活經驗，告訴人當已知悉被告係為使用小額付費功能始借用055門號之行動電話。況且，倘若被告並未取得告訴人之同意，則告訴人實無出租171門號後，復將其055門號之行動電話借予被告設定資料之理，足徵被告確係在已取得告訴人同意之情形下，告訴人方出借055門號之行動電話予被告使用，而同意被告得以小額付費之方式購買如附表二所示商品，是被告前開辯稱均有徵得告訴人同意乙節，亦堪以採信。
㈣又依告訴人前開證述，被告確曾主動向告訴人表示要支付包
含171、055門號之小額付費在內之電信費用，然因被告於112年間因另案經通緝中，於112年12月14日經另案緝獲後入監執行，有法院前案紀錄表之被告入出監紀錄可佐（訴卷第89頁），則被告辯稱因通緝中而未能與告訴人聯絡清償電信事宜，尚非無據，尚無從僅以被告事後未如數給付包含小額付費在內之電信費用，據以反推被告於租用171門號、借用055門號手機之初，有何施用詐術之行為或主觀上有何意圖為自己不法所有之詐欺犯意。
五、綜上所述，本案除證人即告訴人之單方證述外，別無其他積極證據足資補強，依檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，不足以證明被告確有公訴意旨所指之行使偽造準私文書及詐欺得利等犯行，依上開說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王依婷追加起訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 施君蓉法 官 李宜穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
書記官 王愉婷附表一：0000000000門號之小額付費編號 時間（民國） 購買商品 金額（新臺幣） 1 112年10月12日14時45分許 So-net小額付費 3,000元 2 112年10月12日14時46分許 3,000元 3 112年10月12日14時47分許 3,000元 4 112年10月12日14時48分許 3,000元 5 112年10月12日14時49分許 3,000元 6 112年10月12日14時51分許 3,000元 7 112年10月12日14時52分許 3,000元附表二：0000000000門號之小額付費編號 時間（民國） 購買商品 金額（新臺幣） 1 112年10月11日15時21分許 GASHPOINT金流服務 2,000元 2 112年10月11日15時25分許 GASHPOINT金流服務 2,000元