臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第83號上 訴 人即 被 告 蘇國華選任辯護人 黃子浩律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第236號，中華民國114年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第9401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以上訴人即被告蘇國華就本件犯行之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，並適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，復敘明被告無刑法第19條規定之適用後，判處有期徒刑7年。經核原判決認事用法、證據之取捨及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
二、被告及辯護人所陳上訴意旨略以：㈠告訴人吳居財於原審證述跟被告之間無冤無仇等語，以被告
跟告訴人間沒有仇怨之情形下，因為單次的口角爭執應該不至於會產生殺人的動機，故被告只是單純基於傷害犯意為本件犯行。
㈡依原審民國114年1月17日準備程序筆錄勘驗結果記載，被告
雖有持刀橫砍攻擊告訴人並頂住其脖子往外推，但告訴人脖子並無任何傷勢，且監視錄影畫面顯示圍觀人群於被告持刀頂住告訴人脖子往外推後，又經過2分鐘才疑似有拉扯動作，足證被告固有持刀頂住告訴人脖子，但已無繼續攻擊告訴人之意思及實際行動；亦即被告確係因己意而中止攻擊告訴人，並非遭圍觀人群拉扯而被迫中止犯罪行為。原判決先認定被告係因附近有民眾開始圍觀而中止，又認定被告非因己意而中止，此段論述明顯前後矛盾而違背法令，且不當限縮解釋刑法第27條第1項規定之要件。
㈢被告案發當下精神狀況是否符合刑法第19條第2項規定情形，
長庚醫院之精神鑑定報告單憑被告之主觀自述即為否定結論，但警員林光明之客觀描述卻與該報告就鑑定事項一之回覆内容大致相符，基於有疑唯利於被告之原則，自應綜合該鑑定報告就鑑定事項一之回覆内容與警員林光明之職務報告記載，判定被告案發當下精神狀況確實控制能力顯著降低之情形，即有刑法第19條第2項規定之適用，是原判決亦難認無調查不完備及理由不備之違背法令，請依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
三、本院之判斷被告雖以上開上訴意旨否認犯殺人未遂罪，且主張本案應有刑法第27條第1項、第19條第2項規定之適用，而指摘原判決不當，惟查：
㈠原判決係依憑被告之供述、告訴人吳居財之指述、證人吳明
豐之證述，參酌卷內相關證據，以被告手持刀刃以非輕之力道朝向告訴人之重要部位即頭部、脖子攻擊，造成告訴人所受傷勢非輕等情，綜合研判依被告之智識程度及社會經驗，其當知悉持菜刀朝他人頭部、上半身近脖子處等人體重要部位攻擊，將有致死之高度可能，仍堅決持菜刀朝告訴人頭部及近脖子處攻擊，據以認定被告具有殺人之直接故意，而非其所辯之傷害犯意，復敘明告訴人未對被告為任何不法侵害，被告自無從主張誤想防衛，及被告行為時並未因焦慮症或飲酒之故，而導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用，經核原判決所為認定未違背經驗法則及論理法則，自無任何違誤之處。
㈡殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之區別，應視行為人於加
害時，是基於使人喪失生命、受重傷或普通傷害之犯意為斷。行為人與被害人之關係、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用之兇器、下手情形、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意（最高法院115年度台上字第183號判決意旨參照）。查被告於本院審理時自承清楚菜刀很鋒利，拿菜刀往告訴人的頭部、耳朵砍，可能導致告訴人受傷，甚至死亡等情（見本院卷第151頁），而依卷內證據資料，可認被告與告訴人係先在保安宮現場發生口角爭執，被告先行返家後見告訴人經過其住處，被告即自其住處衝出持菜刀朝告訴人頭部及近脖子處攻擊，又被告就其何以持菜刀攻擊告訴人，於警詢時供稱：當時因為我有飲酒頭昏腦漲意識不清，我會怕他（指告訴人）再打我，所以才拿菜刀砍他。又因他比較強壯我很瘦小，所以我要先下手為強。我是要防身所以要先下手為強，我當下已氣昏了，我也不知道下手砍幾刀等語（見警卷第9、10頁），且告訴人遭被告猝然持菜刀揮砍後，所受傷勢為頭皮撕裂傷總長約18公分、左耳撕裂傷併軟骨損傷等，並因此住院治療數日（參見警卷第21頁診斷證明書），可見被告攻擊力道猛烈，致告訴人所受傷勢嚴重，被告則於行兇後未停留在現場，經警方在附近昏暗巷弄尋找，始發現其身影並情緒激動向警方表示：他那麼壯我不先下手，我會被他打云云（參見原審卷第191頁員警職務報告）。經綜合判斷被告犯案動機、衝突起因、所使用之兇器、下手情形、力道輕重、攻擊部位、告訴人所受傷勢、被告犯案後未關心告訴人之狀況等情，當足認被告具殺人之直接故意，縱考量被告先前與告訴人並無糾紛、被告自稱案發前曾飲酒等情，均不足以影響上開之認定，故被告上訴意旨所指其係出於傷害犯意而為本件犯行，並無殺人之直接故意云云，難以採認。
㈢本案無刑法第27條第1項規定之適用⒈刑法第27條第1項規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意
中止或防止其結果之發生者，為中止犯。所謂因己意中止，係指出於行為人之自由意思而任意停止而言，若其中止與行為人之意思無關，或因客觀上發生、存在行為人意思以外之事實，或因外界之障礙而依一般人之觀點均可能影響行為人之意思，致未發生結果，即非中止犯（最高法院114年度台上字第3938號判決意旨參照）。
⒉有關被告著手殺人之行為後有無因己意中止部分，告訴人於
偵查中證稱：被告拿著菜刀往我頭上砍，之後雙方就發生拉扯，因為我也要阻止他對我攻擊。當下旁邊沒有人目擊，大家都是事後才跑過來，被告之後停止繼續攻擊我是因為很多人上前將我們分開等語（見偵卷第31、32頁），且經本院依辯護人聲請勘驗案發現場監視器影像，結果略為：①（影像畫面時間21：36：39至21：36：55）被告朝告訴人方向走去，並舉起左手向前指，2人在路中相會，告訴人將機車停下。此時，被告先以左手拉住告訴人的右手，被告的右手持器物頂住告訴人的脖子處，隨後被告持手中器物朝告訴人之頭部攻擊數下，並再橫砍攻擊告訴人1下。之後被告頂住告訴人的脖子將告訴人推往畫面右側並消失於畫面中。②（影像畫面時間21：36：56至畫面結束）開始有民眾圍觀靠近。影像畫面時間21：38：38及21：38：53，人群中疑似有拉扯動作。惟此部分因畫面模糊、多人圍觀，無法清楚辨識何人係被告、告訴人以及在場之其他人等情，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第117頁），顯見被告持菜刀朝告訴人頭部攻擊數下、橫砍攻擊告訴人1下及頂住告訴人頸部將告訴人推往監視器影像畫面右側後，即有民眾圍觀靠近及有拉扯動作。⒊本院衡以本件案發現場距保安宮不遠，當日參加廟會之人應
對告訴人、被告有一定之熟識關係或至少知悉彼此，此等人士見聞告訴人、被告發生流血衝突而上前圍觀靠近後，定會出手阻止衝突繼續發生，故告訴人所證因很多人上前將其與被告分開，被告始停止繼續攻擊之詞，應認與事實相符而可採信，足見被告係因其他民眾上前阻止，始停止殺人行為，難認被告單純出於其自由意思而任意停止，自非中止犯。被告上訴意旨徒以告訴人頸部未受傷，復以原審就案發經過之現場監視器影像分段勘驗結果，遽認被告持菜刀頂住告訴人頸部往外推時已無為殺人犯行；被告上訴意旨復以人群中疑似有拉扯動作係被告持菜刀頂住告訴人頸部往外推經過2分鐘後（應係指影像畫面時間21：36：56至21：38：38間之時間），而主張被告因己意而中止本件殺人犯行，實乃未察被告持菜刀頂住告訴人頸部將告訴人推往畫面右側並消失於畫面中係在影像畫面時間21：36：55時，下一秒即畫面時間21：36：56時即有民眾圍觀靠近，然因有電線桿遮擋而無法錄得影像，之後影像畫面時間21：38：38始錄得人群中疑似有拉扯動作畫面，自難認原審依其就現場監視器影像分段勘驗結果，所為本案並非被告主動停手係因有其他民眾圍觀介入之認定，有何矛盾及違背法令之可指。
㈣本案無刑法第19條第2項規定之適用⒈原審前囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚
醫院）就被告於本案行為時之精神狀況實施鑑定，經長庚醫院綜合所得資料整體評估，所得鑑定結論略為：被告於犯罪行為時，雖符合廣泛性焦慮症與酒精使用障礙症之診斷，且犯罪當下有飲酒，但被告自述當下意識清楚，並未達到酒精中毒之程度，且犯罪當下被告可以清楚了解自己的行為屬於犯罪行為，並可能導致他人之傷害，且其行為是出於自保的目的，並非衝動行為，亦無受到幻聽、幻覺或妄想症狀所影響。故認為該精神障礙或其他心智缺陷之生理原因並未導致其欠缺辨識其行為違法之能力（即辨識能力），或欠缺依其辨識而行為之能力（即控制能力）；亦無導致辨識能力或控制能力顯著降低之程度等情，有長庚醫院113年7月31日長庚院高字第1130701600號函附精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第95至111頁）。
⒉本院就上開鑑定意見另依辯護人之意見向長庚醫院函詢，據
覆略以：「（一）關於鑑定事項一所載結論是否依蘇員病歷資料為依據而作成乙節：本回覆之主要依據為醫師與蘇員進行診斷性會談所為之精神狀態檢查及相關心理病理判斷（包含意識狀態、定向感、外觀、注意力、態度、語言、行為、感官、心情、情感、知覺、思考內容與過程、病識感、判斷力、認知能力等），並綜合心理師與社工師與蘇員會談時之觀察，經共同討論後得出之結論，並非單以病歷資料為依據。（二）關於鑑定結論與附件2警員職務報告所載情狀是否相符乙節，分述如下：⒈『警方是在附近昏暗巷弄內找到蘇國華時全身酒氣且喃喃自語，眼睛無神，蹲在巷道旁…，警方叫時他才回過神來。』之記載，與本次鑑定所認定之精神狀態相符。⒉『案發當時蘇民精神狀況已有些混亂一直重覆他想打我，我就反擊。』之記載中『當時蘇民精神狀況已有些混亂』之描述較為不精準。蘇員雖有飲酒，惟並非處於醫學上定義之意識混亂狀態；蘇員亦否認案發當時有出現幻聽、幻覺、解離、妄想、恐慌發作等可能影響判斷力之狀況，且能認知其行為屬犯罪行為，並可能造成他人傷亡。是以該段描述與本次鑑定所認定之精神狀態不相符。（三）關於鑑定事項二之結論是否係依蘇員接受鑑定當下之主觀陳述為依據乙節：本回覆除依據蘇員當下之主觀陳述外，亦考量蘇員當下之情緒、行為、思考狀態、定向感、判斷力、記憶力等精神狀態（蘇員可記得事發當下之事件時間順序，可描述自己事件發生時之情緒變化，可陳述自己行為之動機，可了解自己行為前後之因果關係，知道自己為何想要拿刀出來），並綜合蘇員廣泛性焦慮症及酒精使用障礙症之診斷所呈現之病情狀況（易焦慮、易因飲酒問題與他人發生衝突），所為之判斷結果。（四）關於蘇員接受鑑定當下之診斷情形，及主觀陳述是否足以取代或推翻依病歷資料所為之判斷結果乙節，分述如下：⒈蘇員接受鑑定當下符合廣泛性焦慮症及酒精使用障礙症之診斷。⒉蘇員鑑定當下之主觀陳述，不足以取代或推翻依其病歷資料為依據所為之判斷結果。蓋本次鑑定除蘇員之主觀陳述外，並依據鑑定團隊之綜合評估，包含：醫師對病人精神狀態之評估及精神疾病之診斷、心理師客觀之心理衡鑑測驗評估，以及社工師之家庭及社會功能評估，經團隊討論後綜合判斷而得。（五）關於精神鑑定結論與警員職務報告所載相左時，依精神鑑定準則究應以何者為準乙節：建議以精神鑑定之結論為準。蓋警員職務報告之根據，係單方面訪問蘇員後之紀錄；而精神鑑定之結論，並非僅依據蘇員接受鑑定當下之主觀陳述，同時亦考量精神科醫師對蘇員心理病理及精神疾病診斷之判斷，並結合心理師及社工師對蘇員心理社會功能之評估，綜合上述結果後對蘇員當下之精神狀態進行鑑定並作成結論，相較於警員之單方面紀錄，更為客觀。」等語，有長庚醫院115年5月13日長庚院高字第1150501013號函可憑（見本院卷第91至95頁）。⒊審之上開鑑定報告及補充說明係長庚醫院鑑定團隊綜合被告
之個人生活、病史，及相關檢查、心理衡鑑、測驗等，本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認上開司法精神醫學鑑定報告書之結論及補充說明為可採；另參以被告於112年間接受警方及檢察官詢（訊）問時，就本件起因其與告訴人在保安宮發生口角爭執，被告返家後見告訴人經過其住處即持菜刀攻擊告訴人等與本案犯罪過程有關之事實，均能詳予敘明，且被告於警詢時自稱要先下手為強（見警卷第9、10頁）；於偵查中坦承犯殺人未遂罪（見偵卷第24頁），復向鑑定人表示其於本件案發當時意識清楚等語，自難認被告於本案行為時之精神狀態受精神障礙或其他心智缺陷之影響，是本院衡諸被告於本件案發時之行為舉止狀態，並參酌上開鑑定意見，認被告未合於刑法第19條第1、2項規定不罰或得減輕其刑之情形。辯護意旨徒以員警職務報告所為較不精準之關於被告遭警方發現時精神狀態之記載，主張被告於案發時之精神狀況係處於意識不清之狀態，與其接受鑑定時之精神狀況並不一致，而質疑上開鑑定意見，難以採認。㈤綜上所述，被告上訴否認犯罪，惟原判決經綜合全部卷證資
料，據以認定被告有殺人之直接故意，且就被告所辯之詞如何不可採信，詳予論駁，並經本院補充理由如上，被告上訴意旨猶執先前抗辯之詞，置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，並未提出任何積極事證以實其說，徒以被告係基於傷害犯意而持菜刀攻擊告訴人，及本案應適用刑法第27條第1項、第19條第2項規定減輕或免除其刑云云，指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附件：臺灣橋頭地方法院112年度訴字第236號刑事判決
臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第236號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 蘇國華指定辯護人 張簡明杰律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9401號），本院判決如下：
主 文蘇國華犯殺人未遂罪，處有期徒刑7年。
事 實蘇國華於民國112年3月13日21時39分稍早，在高雄市○○區○○路00號之保安宮內，因故與吳居財發生爭執，蘇國華竟基於殺人之犯意，先回到其位於高雄市○○區○○路○○巷0○0號之住處取菜刀（未扣案），於同日21時39分許，趁吳居財騎乘電動自行車行經其住處之際，上前將吳居財攔下，並持菜刀朝吳居財頭部揮砍6下、橫砍上半身近脖子處1下（橫砍部分因吳居財及時閃躲而未受傷），致吳居財受有頭皮撕裂傷總長約18公分、左耳撕裂傷併軟骨損傷等傷勢（下稱本案傷勢），經送醫救治後而倖免於難，始未發生死亡之結果。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告蘇國華及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（訴卷第246頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有持菜刀傷害告訴人吳居財之事實，惟否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我承認傷害，但沒有殺人故意。案發前，告訴人在保安宮內先對我指指點點，我不理他直接回家，但告訴人尾隨我回家，在我家門口又指了我1次，我剛好在家外面煮菜，就隨手拿了菜刀防身，我當時有喝酒，不是故意的等語，辯護人則為被告辯護稱：案發稍早，被告與告訴人在保安宮內雖有發生口角，惟2人間並無重大仇恨怨隙，若被告有致人於死之意，定會持續下手直至告訴人氣絕身亡為止，受傷程度絕非僅止於頭皮撕裂傷，足見被告主觀上至多僅有傷害故意。且被告誤認告訴人係基於傷害之意而騎乘機車朝其方向駛來，誤認有防衛情狀存在，故隨手拿起菜刀防衛，依誤想防衛理論，應論以被告過失傷害罪等語，經查：
㈠、案發稍早，被告與告訴人在保安宮內發生口角爭執，被告復於上開時、地持菜刀揮砍告訴人數下，致告訴人受有本案傷勢等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理時、證人即在保安宮現場之人吳明豐於警詢、偵查時證述明確，且有診斷證明書、刑案現場照片、檢察官勘驗監視器之勘驗報告、Google地圖、被告指認案發時其使用之菜刀樣式圖、本院勘驗監視器之勘驗筆錄及勘驗照片、員警職務報告、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）114年6月24日長庚院高字第1140650458號函檢附之檢傷照片在卷可參，復為被告所坦認，此部分事實首堪認定。
㈡、被告主觀上有殺人之直接故意
1.刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。間接故意與有認識過失之區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。又殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號、110年度台上字第5319號判決意旨參照）。故法院應綜合全部情況，判斷被告究係基於何犯意為之。
2.被告係手持刀刃攻擊告訴人，並造成告訴人受有本案傷勢等節，業如前述，經本院勘驗案發經過之現場監視器影像，勘驗結果略以：⑴21：35：30至21：35：52被告從保安宮離開後，隨即往其住家方向走去，過程中並不時回頭比手張望，隨後消失於畫面中。⑵21：36：00至21：36：38告訴人走出保安宮後，先坐在停放在保安宮外之機車上，並與另一名從保安宮出來之人聊天。之後告訴人騎乘機車迴轉，朝監視器方向駛來（按：即往被告住家方向）。⑶21：36：39至21：3
6：55被告從消失處出現逕朝告訴人方向走去，並舉起左手向前指，2人在路中相會，告訴人將機車停下。被告先以左手拉住告訴人的右手，並將右手所持器物頂住告訴人約脖子處，隨後持該器物朝告訴人頭部攻擊6下，最後再橫砍告訴人身體上半部即脖子附近1下，之後被告頂住告訴人脖子，將告訴人推往畫面右側並消失於畫面中等情，有本院勘驗筆錄及勘驗截圖（訴卷第152至155頁、第173至180頁、第245至246頁、第259至261頁）附卷可稽，顯見被告除手持刀刃外，並朝向告訴人之重要部位即頭部、脖子攻擊，客觀而言，已造成告訴人嚴重之生命危險。
3.證人即告訴人於警詢中證稱：112年3月13日是廣澤尊王的生日，村莊在保安宮內慶祝舉辦筊杯求平安龜活動，我跟家中長輩及哥哥（即吳明豐）在求平安龜時，蘇國華不知為何跑來我面前對我說神明要我辦某些事，我不理他，蘇國華就繼續在我面前挑釁，我們有發生口角爭執，我有警告他離開不要在廟裡亂。後來祈福活動結束，我才剛牽電動自行車離開，剛好車頭與蘇國華正面相對，蘇國華就拿菜刀砍我的左側頭部及左耳部位，導致我左側頭部及左耳部位受傷。到院時，我左側頭皮縫合39針、左耳縫合16針等語（警卷第12至13頁）；於偵查中證稱：當天我們附近的廟在辦熱鬧，蘇國華跑來廟裡，說我哪裡不好，我覺得莫名奇妙，就跟他發生口角，後來蘇國華離開現場回家。我的電動機車剛好停在他家對面，我去牽車要離開時，蘇國華就從家裡拿菜刀衝出來往我頭上砍，之後就開始拉扯，是其他人把我們分開等語（偵卷第31至32頁）；於本院審理時證稱：案發當天是廣澤尊王生日，大家都在保安宮裡吃飯，我在筊龜王時，蘇國華不知道在說什麼，一直在廟裡亂講，我跟他發生一些口角，蘇國華就先離開。後來我去牽電動車要回家時，蘇國華就從他家拿菜刀出來砍我頭，包含左後腦杓、左耳，我流很多血，之後被救護車載去醫院等語（訴卷第222至244頁），顯見告訴人當時所受傷勢非輕，血流甚多。另依據本院勘驗筆錄可知，被告停止攻擊告訴人係因附近有民眾開始圍觀，且民眾圍觀過程中，人群內似有拉扯動作，是若無他人阻止，則被告是否會停手（訴卷第152至153頁），似有疑義。再依長庚醫院114年6月24日長庚院高字第1140650458號函暨檢附之檢傷照片（訴卷第195至199頁），亦見告訴人頭皮被翻起一塊，傷勢深及筋膜層，左耳因刀傷而裂開，傷勢深及軟骨，足見被告攻擊之力道非輕。
4.衡酌人體頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重要器官，頸部為連結頭部與身體軀幹之重要部位，且有多處動脈、靜脈血管，均係極為脆弱之要害部位，如遭人持刀械近距離猛力攻擊，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血而造成死亡之結果，此為眾所週知之事，被告於案發時年約68歲，於本院審理時自陳國中畢業之教育程度（訴卷第253頁），於長庚醫院醫師進行精神鑑定會談時自陳：曾做過洗碗工、洗車工、印刷廠、塑膠廠作業員及劈材等粗工等語（訴卷第99頁），堪認案發時其已具有相當智識程度及社會經驗，對於持菜刀朝他人頭部、上半身近脖子處等人體重要部位攻擊，將有致死之高度可能，自無從諉為不知（警卷第10頁、訴卷第155頁）。另觀諸本案犯案經過，被告係突持菜刀走向告訴人，告訴人並未預料及此而能有所防備，加以告訴人之右手斯時已遭被告拉住，告訴人僅能以左手阻擋被告攻擊，被告仍持菜刀揮砍告訴人頭部達6刀之多，次次下手猛烈且出刀快速（此從本院勘驗筆錄之秒數即可知悉），告訴人並於現場遺留大量血跡（警卷第43至44頁），頭部、耳部並因此受有本案傷勢，尤其被告最後橫砍告訴人身體上半部近脖子處，而脖子處有大量動靜脈，若遭受攻擊勢必血流不止，此乃眾所皆知之事，若非告訴人及時閃躲，將造成告訴人致命傷勢而發生死亡結果，被告卻仍堅決持菜刀朝告訴人頭部及近脖子處攻擊，在在顯示被告當時對告訴人之殺意堅強，被告持菜刀揮砍告訴人時，主觀上應具有殺人之確定故意，而非其所辯之傷害犯意，至為灼然。
5.另被告與告訴人雖無深仇大恨，惟被告與告訴人於案發稍早，即在保安宮內發生口角爭執，參以被告後續持菜刀攻擊告訴人頭頸部之行為，亦難認被告僅係基於傷害之犯意而為。另辯護人雖為被告辯護稱：本案無法從監視器影像確認被告橫砍部位，橫砍部位可能是告訴人手臂、胸腔或頭部，且若被告確實是要殺人，應該會持續攻擊，讓告訴人倒下致死等語（訴卷第244頁、第246頁），惟被告橫砍高度約落在告訴人上半身近脖子處一節，業經本院勘驗監視器如前，若被告僅係基於傷害之犯意而為，其下手情形應不至如此，況如上述，本案並非被告主動停手，係因有其他民眾圍觀介入，故無從以被告未繼續攻擊而推認被告無殺人之犯意。
6.至於告訴人係突遇被告持刀攻擊，本難期待告訴人在突遭攻擊之混亂情形下，仍對於被告攻擊次數、攻擊部位，均鉅細靡遺觀察、記憶，是告訴人於警詢、偵查中雖未證述被告有持菜刀橫砍其上半身近脖子處，於本院審理時更證稱不記得等語（訴卷第237頁），乃屬事理之常，自無從憑此對被告為有利之認定，而認被告係持菜刀橫砍告訴人手臂或胸腔處。
㈢、被告其餘所辯及有利證據不可採之理由
1.被告雖辯稱案發時，其誤以為告訴人尾隨其回家，而欲對其不利，加以告訴人當時係騎乘機車且有體型上優勢，遂持菜刀防身而誤傷告訴人等語（訴卷第39頁、第154頁、第253頁），惟所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言（最高法院108年度台上字第2376號判決意旨參照）。經查，告訴人從保安宮騎乘機車返家之最短途徑勢必會經過被告住處等情，業據被告坦認在卷（訴卷第151頁），且有Google地圖（訴卷第167頁）附卷可核，而案發時被告係基於殺人犯意，持菜刀砍告訴人之事實，業經本院析述如前，且依前述本院勘驗筆錄可知，告訴人騎乘機車行經被告住處時，係被告主動持菜刀朝告訴人方向走去，未見告訴人有何欲加害被告行為之舉，參以被告於本院審理時供稱其回到家中時，口角已結束等語（訴卷第250頁），則案發時以被告之處境而言，並無其所主張告訴人尾隨其後，欲對其有任何不利之舉而有現在不法侵害存在，亦無導致被告誤認有急迫性、迫切性之侵害即將開始之表徵，自無從主張誤想防衛，是被告此部分所辯不足採信。
2.至長庚醫院114年6月24日函雖函稱：據病歷所載，吳君（即告訴人）112年3月13日至本院急診就醫，診斷為頭皮撕裂傷及左耳撕裂傷，依術中所見，其頭皮傷勢深及筋膜層、左耳傷勢深及軟骨，惟依病人就醫當時病況，應未達危及生命之程度等語（訴卷第195頁），然被告係出於殺人故意而持菜刀攻擊告訴人頭部，且告訴人之傷勢既深及筋膜層、軟骨，猶見被告下手力道之重，尚不能因告訴人倖免於死或傷勢情形未達生命危險程度，反推認被告行為時無殺人之犯意。
3.另依卷附員警職務報告所載：職與所長於112年3月13日執行20-22時巡邏勤務時，在21時20分許接獲值班通知110案單（消防局轉報）前往高雄市○○區○○路00號（保安宮）旁有民眾受傷，警方到達時發現傷者吳居財手壓著頭頂坐在保安宮的圍牆旁，吳民當時表示跌倒受傷，但因消防隊救護員在清理傷口時發現非跌倒受傷所致而是利器所傷，進而警方才在現場進行訪查，並在證人（吳明豐）口中得知是吳居財與蘇國華因在保安宮的廟會慶典雙方發生口角，蘇國華不知何故而在吳居財的回家路上攔停吳民並持械攻擊他等語（訴卷第191頁），惟犯罪被害人遭遇刑事犯罪後會採取之反應措施，固繫諸於年齡、個性、處事應變能力、與行為人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，未必有固定模式，而證人即告訴人於本院審理時已證稱：當時想說沒那麼嚴重，應該是小傷，就不要把事情鬧大，後來才發現這麼嚴重等語（訴卷第243頁），考量告訴人與被告生活於同村莊且住處相近，於本案前尚無糾紛怨隙（訴卷第223頁），平時均會前往保安宮參拜神明等情（警卷第5頁），則告訴人於消防人員到場時，或出於緊張、或身體未立即感到不適、或欲息事寧人等因素，而未向消防人員據實以告，尚難認與常情有違，自不能以此逕對被告為有利之認定。
4.被告另辯稱案發前已有飲酒，且自身患有焦慮症等語（警卷第9至10頁、偵卷第23至24頁、訴卷第39頁、第153頁），且據員警以職務報告函稱：警方是在附近昏暗巷弄內找到蘇國華，當時蘇國華全身酒氣且喃喃自語、眼睛無神，蹲在巷道旁，雙手沾有血跡，警方叫他時，他才回過神。警方詢問蘇國華是否於3月13日21時20許，在高雄市○○區○○路○○巷0○0號持刀械攻擊吳居財，蘇國華當時情緒激動表示：對方那麼壯，我不先下手會被他打等語，且稱吳居財在廟會期間便對其有意見，致使其在酒精之催化下失去理智，進而持刀在暗巷內等候吳居財返家，並持刀攻擊傷害吳居財等語（訴卷第191頁）。惟參酌被告於112年3月14日第1次警詢時（距案發時間約隔3小時），針對員警提問均能適切回答，詳細說明事件起因經過、對方於保安宮之身分，並否認有殺人之主觀犯意（警卷第3至5頁），足認被告行為時，並未因焦慮症或飲酒之故，而導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，況本案依本院囑託長庚醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定，結果略以：蘇員（即被告）於犯罪行為時，符合廣泛性焦慮症與酒精使用障礙症之診斷，且犯罪行為當下有飲酒，可能導致蘇員衝動控制的能力下降，但蘇員自述當下意識清楚，並未達到酒精中毒之程度，且犯罪當下蘇員可以清楚了解自己的行為屬於犯罪行為，並可能導致他人之傷害，且其行為是出於自保的目的，並非衝動行為，亦無受到幻聽、幻覺或妄症狀所影響。故認為該精神障礙或其他心智缺陷之生理原因並未導致其欠缺辨識其行為違法之能力（即辨識能力），或欠缺依其辨識而行為之能力(即控制能力）；亦無導致辨識能力或控制能力顯著降低之程度等語，而同此認定，有長庚醫院精神鑑定報告書（訴卷第97至111頁）在卷可佐。審酌被告係由專業醫療機構依嚴謹之鑑定程序，綜合被告之個人史及病史、家庭及社會功能評估，並透過會談觀察、臨床心理衡鑑及犯案過程等各項資料，以客觀評估標準診斷後所得之結論，且該鑑定係於113年4月17日會談、觀察，於同日作成鑑定報告，與本案案發時之112年3月13日相隔尚非久遠，應可採為本案認定之依據。故被告行為時，並未因廣泛性焦慮症或飲酒，而導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用，附此說明。
㈣、綜上所述，被告及辯護人前開所辯，均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡、被告持菜刀多次攻擊告訴人之行為，係於密切接近之時間、地點所為，且均係侵害告訴人之同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈢、刑之減輕事由
1.被告已著手實行殺害告訴人之犯行而未遂，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告無刑法第19條之適用已如上述。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人素非熟識，被告僅因與告訴人發生口角爭執，竟未思以理性方式解決問題，遂持菜刀以事實欄所載之方式攻擊告訴人，致使告訴人受有本案傷勢，其犯罪動機、目的及手段均非可取，更對告訴人之生命、身體法益造成嚴重侵害，幸因告訴人之阻擋閃躲始未釀成憾事，足見被告對於他人生命價值之漠視，被告本案之惡性及犯罪情節均難謂輕微；復考量被告於偵查中原坦承犯行（偵卷第24頁），然於本院審理時否認殺人故意，且未與告訴人成立和（調）解，以適度彌補其所造成損害，對於其本案所犯下之嚴重罪刑，僅表達願以新臺幣2萬元調解（訴卷第156頁），益徵被告犯後態度反覆，難認具有悔意；兼衡被告於本案犯行前，業因強盜、竊盜及偽造文書案件，經法院判處罪刑確定（訴卷第263至264頁）之素行紀錄（不構成累犯），及被告前述之身心狀況，暨於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況及身體狀況（因涉及隱私，故不予過度揭露，訴卷第253頁），且領有低收入戶證明（訴卷第267至271頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
三、不予沒收之說明未扣案之菜刀1把，雖為被告所有供本案犯行所用之物（警卷第6頁），然菜刀於日常生活中甚為容易取得，替代性高，復非違禁物，倘予宣告沒收，其特別預防及社會防衛之效果微弱，不但欠缺刑法上之重要性，反須另行開啟沒收執行程序以探知其所在，顯生訟爭之煩及司法資源之耗費，為免窒礙，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官黃碧玉、余晨勝、陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃志皓
法 官 方佳蓮法 官 呂典樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
書記官 吳紝瑜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑