臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第979號上 訴 人即 被 告 甲女（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 李衣婷律師
黃心慈律師上列上訴人因家暴傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第410號，中華民國115年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第25737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查上訴人即被告甲女（下稱被告）於本院準備程序及審理中陳明本件僅針對原判決之量刑上訴，故本院僅就原判決關於宣告刑之妥適與否，進行審理，至於宣告刑以外之其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠A童之身心狀況特殊：A童係早產兒，出生時體重僅970公克，
自幼生長發育遲緩，經診斷患有輕度智能不足、自閉症類群障礙及注意力不足過動症，另有先天弱視、腸胃功能較弱、心肺功能與肌耐力不足等情形，國小階段須就讀特教班，並有排斥進食、刻意嘔吐等行為，其照護需求遠較一般兒童為高。
㈡被告受託照顧A童之背景：A童之父母尚須扶養其他3名年幼子
女，母親丙女因難以兼顧A童之特殊照護需求而罹患憂鬱症，經家族長輩協調，被告乃基於親情及不忍A童處境，於111年間接手擔任A童之主要照顧者。
㈢被告照顧期間之付出：被告自111年8月間起與A童共同生活，
除料理其日常生活起居、接送上下學外，並依導師、職能治療師、心理師及兒童心智科醫師之建議，安排體能訓練、課業與精細動作練習，定期陪同就醫、復健、心理諮商及接受親職教育輔導，A童之學習表現、體能及表達意願均有明顯改善，被告為此付出甚多。
㈣被告與A童母親丙女就管教方式知情且有溝通：被告於照顧期
間，就A童在校表現、課業學習、生活情形及身心狀況等事項，均與丙女密切聯繫，丙女對被告所採取之運動訓練、課業指導及體罰等管教方式均知之甚詳，並曾就管教方式表示意見，亦能體諒被告為照顧A童而不斷與教師、社工、醫師、心理師及復健師等專業人員溝通所耗費之心力，及在日常生活中扮演管束角色所面臨之挫折與壓力。被告復因長期照顧A童致身心俱疲，曾數度向丙女表示無力繼續負荷而欲將A童送回原生家庭，惟丙女均以自身罹患憂鬱症、家中尚須照顧長輩及其他子女等由拒絕，甚至表示若送回將考慮將A童送往育幼院，被告遂陷於兩難，只得繼續承擔主要照顧者之責任。是原判決認被告未曾與丙女討論A童之管教方式，亦未曾表達自身無力承擔之困境，而係一味將照顧壓力轉嫁於無反抗能力之A童，與卷內被告與丙女間之LINE對話紀錄內容不符，有認定事實未盡調查之違誤。
㈤犯罪動機、所受刺激應併予考量：本案起因雖係A童就早餐內
容說謊，然被告係因長期持續面臨A童說謊、拒食、刻意嘔吐、破壞秩序等行為，耐心遭長期消磨，始一時情緒失控而管教過當，並非出於刻意虐待之重大惡意，亦非長期、有計畫性之凌虐；其後復因誤認A童之生理反應係運動過量所致熱衰竭，未能即時送醫。原判決認其犯罪動機、目的可責性甚高，且未受有任何重大刺激，尚未充分考量本案形成之背景與原因。
㈥素行及犯後態度良好：被告素無前科，事後深刻反省，持續
探視並協助A童之弟妹課業，並提出悔過書及親屬陳情書為證；且於113年1月3日首次警詢時即就體罰經過、要求A童從事超量運動致其倒地不起及未及時送醫等情坦承不諱，非如原判決所認係遲至審理時始行坦承，被告復於偵查中與A童父母達成和解，經告訴人撤回告訴並表示願予從輕量刑及緩刑之機會。
㈦綜上，本案具有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般人
同情而顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重。原判決未詳查上開事實，僅就案發當時之情節，遽認被告之行為客觀上並無足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，不予適用刑法第59條減輕其刑，並量處有期徒刑12年，有調查職責未盡、理由不備及認事用法違誤之情形。爰請求撤銷原判決，改諭知較輕之刑等語。
三、原審認定被告所犯罪名：原審認被告與A童間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告對A童所為係家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，屬同法第2條第1款所定之家庭暴力，並因而成立刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。惟家庭暴力防治法就此並無另設處罰規定，仍應依刑法相關規定論罪科刑。又被告行為時係成年人，A童則為未滿12歲之兒童，故原審認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。
四、上訴論斷：㈠關於刑法第59條酌減其刑部分⒈按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者
審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
⒉經查，被告自111年8月間起受A童之母丙女委託，擔任A童之
主要照顧者，除照料其日常生活外，並持續陪同至高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）兒童心智科就診，及至瑞祥醫院接受門診、復健治療，復與醫師討論其就學及生活情形，且依復健師建議安排體能訓練等情，業據丙女、乙女證述明確，並有A童之門診紀錄、瑞祥醫院復健病歷、治療處方箋及高雄市兒童保護案件跨專業網絡研討會議紀錄在卷可佐（見警一卷第40、206頁；訴字院一卷第249至283頁；訴字院二卷第14、16至18頁；本院卷第248至299頁）。證人即A童老師己女（真實姓名年籍詳卷）於本院審理時證稱：A童初轉入學校時，體型較同齡孩子更瘦小，其身體發展、肌耐力、口語表達及咀嚼吞嚥能力均落後同齡兒童，被告接手照顧後，經常接送A童上下學，並積極與校方、治療師保持聯繫，參與親職教育及復健訓練，且自行購置器材、蒐集相關資訊協助A童進行居家訓練。嗣後A童之身體功能、生活適應及學習表現均有明顯進步，且曾向伊表示喜歡由被告照顧等語（見本院卷第501至514頁），又A童於112年8月26日已未再領有身心障礙證明，心理師於同年11月15日所為諮商紀錄亦記載其衡鑑未達落後（見訴字院一卷第155、213頁），足認被告於案發前長期照顧A童之生活、就學及復健需求，並投注相當時間與心力，A童在被告照顧下，其身心發展確有長足進步。
⒊惟A童為早產兒，且曾經診斷有輕度智能不足、自閉症類群障
礙及注意力不足過動症，有其身心障礙證明、個別化教育計畫及前揭研討會議紀錄可憑（見訴字院一卷第101至164頁；警一卷第206頁）。被告長期擔任主要照顧者，又曾陪同A童就醫、復健及參與親職教育，對其身心狀況、體能限制與特殊照護需求，理當知之甚詳。詎被告於113年1月1日晚間7時30分許起，僅因認為A童就早餐內容說謊，即出手毆打並命其持續半蹲及交互蹲跳至同日晚間10時許，期間不准休息，A童因不堪負荷昏倒後，被告亦僅將A童放置於沙發。
⒋被告更於同日晚間10時13分許，已以LINE向乙女表示A童交互
蹲跳後「整個臉色蒼白」、「嘴唇很白」，並稱「我想怎麼辦要死了」、「我以為他真的要死了」等語，並傳送一個捶地大笑之貼圖（見警一卷第215至219頁），足認其已察覺A童身體狀況顯有異常，仍任其留置家中，迄翌日上午8時許始送醫，A童終於同年2月28日死亡。被告當下見A童身體不適，僅以戲謔態度視之，所為侵害A童身體健康及生命法益，犯罪行為造成損害重大。
⒌又A童先後於112年3月9日、同年4月24日因遭被告以棍棒及徒
手毆打，造成身上多處瘀傷，校方二度通報兒童少年保護案件（見警二卷第231至237頁）。被告嗣經主管機關轉介，於112年5月31日至同年8月9日接受親職教育輔導，課程中已明確告知，應以正向肯定及共同討論方式處理A童之問題行為，避免僅以處罰回應，以免加深其退縮及表達困難（見訴字院一卷第195至203頁），被告早知A童正因其身心狀況及特殊需求，更有賴主要照顧者給予耐心及保護，且其管教方式不當，並曾獲主管機關提供專業協助，卻仍於本案再度對A童施以高強度、長時間之肢體及體能懲罰，於察覺A童身體異常後延誤送醫。自難僅以被告所稱長期承受照顧壓力、教養挫折及情緒負荷等情，認其犯罪具有客觀上足以引起一般人同情之處。
⒍綜上所述，難認被告犯罪有何特殊原因與環境，在客觀上足
以引起一般人同情，而有即使科以法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不符合刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件。上訴意旨請求依該條規定酌量減輕其刑，尚非可採。㈡按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事
項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已就不適用刑法第59條酌減之理由詳為說明，並依行為人之責任，審酌刑法第57條各款事由，分列「犯罪動機、目的及所受刺激」「犯罪手段及所生危害」「品行、智識程度、生活狀況及與被害人之關係」「犯罪後之態度」，逐項載明從重與從輕因子等一切情狀，量處有期徒刑12年，即已就刑法第57條各款及前開所列情狀，於理由欄中予以論敘載明，並無判決理由不備情事，所為量刑並未逾越法定刑度，亦未有何偏執一端，而致明顯失出失入之濫用權限情形，核屬原審量刑職權之適法行使，即難認有何上訴意旨所指過重之失。
㈢被告執以前詞提起上訴：
⒈被告上訴意旨雖以其接手照顧A童係出於善意，並長期盡心照護，指摘原審未予審酌。惟查：
⑴A童經診斷為發展遲緩之輕度身心障礙，並有過動情形；被告
自111年8月起擔任A童之主要照顧者，經其照顧後，A童於112年8月26日已不具身心障礙資格；被告並持續帶同A童至高雄長庚醫院兒童心智科回診領藥，能實際掌握A童之生活與學習狀況等情，業經原判決於不適用刑法第59條之理由⑵及量刑理由⒊⑵、⑶，依卷附身心障礙證明、個別化教育計畫、諮商期末報告、門診紀錄單及證人乙女之證述詳予認定，並明白肯認「被告對A童之勞心勞力固然不可言喻」。原判決既已將上開有利於被告之情狀納入量刑審酌，上訴意旨指原審未予審酌，與原判決記載不符。
⑵況A童前於112年3月9日、112年4月24日因身體多處受傷，經
校方以兒童少年保護案件通報主管機關，已如前述。證人乙女於原審亦證稱：因為口頭告知一直沒有成效，被告會以體罰或做一些小朋友比較不喜歡的運動來約束A童，A童每天睡前所做之交互蹲跳、小牛耕田等，原係復健師建議之體能訓練等語（見訴字院二卷第16至18頁），足見被告係將原為增進A童體能之復健運動，轉作懲罰A童之手段，本案命A童連續半蹲、交互蹲跳，即係其慣行管教方式。被告於112年5月31日至同年8月9日經社會局轉介接受親職教育輔導，仍未見改善，可知被告所稱之照顧善意，實與其長期暴力管教並存。再者，被告身為主要照顧者，對A童發展遲緩、過動、表達能力不佳、體能遜於同齡兒童等情，知之最稔，理應更加節制其管教手段，詎仍多次徒手或持物毆打A童，並命其從事高強度之體能活動，其違反義務之程度，自不因其平日之照顧而減輕。原判決以「被告對A童予以生活照料與醫療協助，與其對A童之肢體暴力，並不能功過相抵」，所為量刑評價，核無違誤。
⑶至於證人即被告之母戊女（真實姓名年籍詳卷）於本院審理
時證述，因A童發展及學習狀況較同齡兒童落後，被告認有投入更多照顧及訓練之必要，遂接手擔任主要照顧者，將A童接至鳳山同住。被告嗣後負責A童之日常生活、就學、就醫及復健事宜，除接送上下學、督促課業及生活作息外，並持續與學校聯繫，陪同接受復健治療及進行居家訓練，對A童之成長及生活照顧投注相當時間與心力等語（見本院卷第442至451頁）；本院依被告聲請調取之A童至瑞祥醫院門診、復健病歷及治療處方箋，亦足證被告確曾頻繁陪同A童接受治療及復健，證人己女於本院審理時復證稱，被告長期照顧A童生活、就學及復健需求，並積極配合校方及治療師之建議，A童各方面表現亦因此漸有進步等語，堪認被告對A童之照顧曾投注相當時間與心力。上開證述及就診資料固為原審未及審酌之有利量刑資料，惟僅足補充說明被告於照顧A童期間曾有相當付出，對A童發展助益甚多，尚不足以減輕被告本案行為對法益侵害之嚴重性。衡以被告對A童之特殊身心狀況及體能限制知之甚詳，且曾因不當管教經通報並接受親職教育輔導，仍於本案對A童施以長時間、高強度之肢體及體能懲罰，復於察覺其身體異常後延誤送醫，終致A童死亡，犯罪情節及所生損害均屬重大。是縱將前開辯護人於本院審理時聲請調查所得資料，連同被告之素行、犯後態度及調解情形等一切情狀併予審酌，仍不足以動搖原審量刑之基礎；原審所宣告之刑尚屬罪刑相當，並無過重或失之不當。
⒉被告另以其體罰A童經生母丙女知情同意，且曾兩度欲將A童送回而遭拒，指摘原審誤認其未與丙女討論。惟查：
⑴按父母得於必要範圍內懲戒其子女，民法第1085條定有明文
，惟懲戒權之行使，有一定之限度，不得超過必要之範圍，始能阻卻違法，是否超過必要之範圍，端視其有否違反社會相當性而定，即是否為社會健全之通常觀念所容許，如為通常社會觀念所無法容許者，即已超出合法懲戒之範圍；且法院於判斷時，應參照兒童權利公約之規定，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法法益保護範圍之外。參以被告並非A童之父母，其受託照顧A童所得行使之權限，自不能大於父母本身之懲戒權。本件被告僅因A童就早餐所食內容陳述不實，即持塑膠棍抽打A童背部、頭部左耳部位，徒手掌摑其臉部、用力捏其胸部，再命A童半蹲、交互蹲跳持續逾2小時而不許休息，致A童全身受有21處瘀傷及顱內出血，其手段與教導兒童誠實之目的顯不相當，早已逾越任何社會通念所能容許之懲戒範圍。縱丙女曾概括表示同意被告體罰A童，其同意亦無從涵蓋被告本案行為，更無從賦予被告侵害A童身體健康及生命法益之正當權源，被告執此請求從輕量刑，自非可採。
⑵又原判決量刑理由⒊⑷所載「被告倘認為其無法承擔照顧有特
殊需求之A童之重擔，自應與A童生母丙女討論，而非將日常照顧壓力轉嫁於無反抗能力之A童」等語，係非難被告面對照顧壓力時，未循正當途徑處理，反將壓力宣洩於無反抗能力之A童，並非就被告有無與丙女聯繫一事另為事實認定，上訴意旨指原審誤認，係割裂原判決之文義，已非可採。縱令被告向丙女表示欲將A童送回而未獲同意，亦非被告得對A童施暴之理由。被告復曾兩度經校方通報、經社會局轉介接受親職教育輔導，並與諮商中心心理師討論A童之近況，是醫療、教育及社政等求助管道，對被告而言均屬暢通可及，被告捨此不為，仍持續以暴力方式應對A童，終肇本案憾事，其可責性自無從因丙女之同意體罰或拒絕被告將A童送回而減輕。
⒊被告上訴意旨復以其係因育兒挫折一時失控，且誤認A童係熱衰竭而延誤送醫，請求從輕量刑。惟查：
⑴被告於113年1月1日晚間因A童謊稱早餐吃吐司，自同日晚間7
時30分許起至晚間10時許止，持棍抽打其背部、頭部左耳部位，徒手掌摑其臉部、用力捏其胸部，命其持續半蹲及交互蹲跳，並全程監督、阻止A童休息，顯非一時情緒失控之單一舉動。又A童所為不過係兒童常見之說謊行為，被告於行為時並未受有何重大刺激，其起因之細微與手段之激烈顯不相當。原判決認被告犯罪動機、目的之可責性高，且於犯案當時並未受有何等重大刺激，核與卷證相符。
⑵至被告所稱誤認A童係熱衰竭一節。依被告與乙女之LINE對話
紀錄，被告於113年1月1日晚間10時13分許傳送「A童剛剛交互蹲跳完整個臉色蒼白」、「感覺要昏倒是想要嚇死我？！」、「應該是一個換不到氣缺氧因為嘴唇很白」，於同日晚間10時33分至36分許傳送「剛剛真的嚇死我餒」、「我想怎麼辦要死了」、「我以為他真的要死了」，並傳送捶地大笑之貼圖，經乙女回覆「沒那麼容易死掉吧」，被告復回以「但你看他現在」、「感覺腦子更有問題了」等語（見警一卷第215至219頁）。可知被告於A童倒地當時，已察覺A童臉色蒼白、嘴唇發白、缺氧，甚至意識狀態有異，並非全然不知其危險，仍以戲謔之態度待之。況依被告所述，其既認為A童係運動後缺氧或熱衰竭，缺氧、昏倒本屬應即時就醫之緊急狀況，被告仍僅將昏迷之A童置於沙發上休息，遲至翌日7時許見A童情況未改善，始於同日8時許送醫。而高雄長庚醫院鑑定意見推測A童於113年1月1日晚間10時許發燒及抽搐，係腦出血及腦部、腦幹受壓迫所造成之反應，並認被告未能及時將A童送醫，與A童最終重度昏迷並死亡有直接相關性（見他卷第85至119頁）。被告於翌日6時42分、7時33分許傳訊予丙女時，猶稱A童「燒到跌倒」、「運動完就這樣」、「不知道是本來就感冒發燒，還是運動脫水發燒」等語（見警二卷第200至201頁），全未提及其毆打A童頭、臉部之情，益徵所謂誤判，實係淡化其暴行之說詞。照顧者於施暴致兒童受傷後，未立即積極協助救治，延宕救治時間，其心態實屬可議，自得作為量刑從重之事由。原判決以被告察覺A童身體狀況有異後，竟任憑A童昏迷，遲延送醫，評價其違反照護義務之程度及所生危害，於法並無違誤。
⒋被告上訴意旨又以其初訊即坦承犯行，無前科，並已與A童父母成立調解且經撤回告訴，指摘原審量刑過重。惟查：
⑴被告無前科紀錄、智識正常、有正當工作，及被告與乙女於
偵查中與A童父母丁男、丙女以連帶給付80萬元成立調解，丁男、丙女並已撤回告訴等情（見他卷第232至233頁、第256至264頁），業經原判決於量刑理由⒉⑶、⒊⑴、⒌逐一載明，並認「被告所造成之損害已稍微獲得彌補」，復將「被告犯後終能坦承犯行之犯後態度」、「已與A童父母達成調解且其等已撤回告訴」列為量刑審酌事由，且據以認檢察官之求刑稍嫌過重，是上開有利於被告之情狀，均已經原審審酌並具體反映於刑度，上訴意旨指原審未予審酌，並非事實。
⑵上訴意旨所稱被告初訊即坦承犯行一節，被告於警詢中固坦
承以塑膠棍抽打A童背部及掌摑A童臉部（見警一卷第18至19頁），然其於案發後傳訊丙女時，始終未提及曾毆打A童，將A童之傷勢歸咎於跌倒、發燒或運動脫水，於A童送醫後猶稱「他跌一個腦出血了」、「我也沒看到他怎麼跌倒的」等語（見警二卷第200至201頁）；嗣於偵查中以證人身分具結時，復稱「我沒有打他的頭」、「臉部他最後跌倒自己撞到」等語（見他卷第207至208頁），然高雄長庚醫院已明確說明A童之腦傷係受大力反覆撞擊所致，排除照顧者所稱之跌倒造成（見警一卷第207頁）；被告遲至原審審理時，始就起訴書所載之毆打事實全然坦承（見訴字院一卷第61頁）。
是原判決於量刑理由⒋認被告案發後並未全然吐實，對毆打A童及命A童持續運動之過程避重就輕，另於量刑理由⒌就被告終能坦承之犯後態度予以有限度之有利評價，其評價並無違誤。
⑶又本件並非告訴乃論之罪，撤回告訴不生訴訟法上之效果，
僅得作為量刑審酌因子之一。A童業已死亡，其生命法益所受侵害終局而無從回復，A童本人亦無從為自身之生命、身體法益發聲或表示是否諒恕，A童父母之調解及撤回告訴，固得反映損害之部分填補，惟尚無從等同被害人本人之宥恕。參以丙女透過代理人於原審陳稱：過程中家族有跟其說「你的選擇跟處理，家裡會產生更大的分崩離析」，但對其而言，心裡一直反覆問自己「那我的小孩怎麼辦」等語（見訴字院二卷第55頁），可見本件調解及撤回告訴之作成，尚受家族壓力影響，丙女於本院審理就被告刑度部分表示雖不請求加重也不希望減輕等語（見本院卷第523頁）。原判決認被告所造成之損害僅「稍微」獲得彌補，而予有限度之從輕評價，核屬允當。
㈣綜上所述，原判決已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57
條各款所列情狀，並說明不依刑法第59條酌減其刑之理由，本院亦同此認定，所為量刑並無逾越處斷刑範圍、濫用裁量權限，或違反比例原則、罪刑相當性之情事，且原判決後亦無其他足以影響科刑之情狀。被告上訴意旨所執各詞，或業經原判決審酌在案，或與卷證不符，或不足以據為撤銷改判或於法不能作為依刑法第59條酌減其刑之依據，仍執前詞指摘原判決量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 呂姿穎附錄本判決論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。