臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上訴字第994號上 訴 人即 被 告 吳曜宏選任辯護人 梁家豪律師
康皓智律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第22號，中華民國115年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第9332號、112年度偵字第16264號、112年度偵字第16265號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂宣告刑部分撤銷。
Ａ０１犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年。
其餘上訴駁回（持有非制式槍枝罪部分）。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告Ａ０１及其辯護人於本院審理時已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第134至135頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、被告原上訴意旨固坦承持有槍枝部分認其量刑過重，否認殺人未遂就此部分請求改判無罪。惟於本院審理時除就持有槍枝部分請求從輕量刑外，並另就殺人未遂坦承犯罪及請求從輕量刑等語（見本院卷第15至25頁、第134至135頁）。
三、上訴論斷之理由:㈠刑之撤銷改判理由（原判決關於殺人未遂罪宣告刑部分）⒈按刑罰之裁量，係法官就犯罪行為已達確信程度之被告，審
酌刑法第57條規定之各個量刑因子，並考量其對社會的一般影響，及對行為人處遇是否適當，再參酌刑罰之目的與作用，為個案之整體評價，決定應具體適用刑罰的種類與刑度，以求符合公平、比例及罪刑相當原則，並實現社會正義。又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，應考量犯罪行為人（即被告）是否悔悟、悔悟之程度，被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以從輕量刑之審酌。然為適正地行使裁量權，對於認罪之被告從輕量刑之刑度高低，應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段認罪，並按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高程度之從輕量刑，其後（例如開庭前或第一審、第二審審理中）始認罪者，則依序遞減調整其從輕量刑之刑度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其從輕量刑之刑度則極為微小。因被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以從輕量刑及從輕量刑刑度之考量因子⒉原判決認被告犯殺人未遂，量處有期徒刑9年10月，固非無見
。查被告偵查及原審均否認此部分犯罪，惟於本院已坦承此部分犯殺人未遂罪，且與其中員警Ａ０３、Ａ０２、Ａ０４各以新台幣（下同）8萬元、7萬元、12萬元調解成立並完全給付各該款項，此有屏東縣萬丹鄉調解委員會調解筆錄可按（本院卷第163、第177頁），其犯後態度已有改變。原審未及審酌被告此部分有利之量刑因子，自有未當。被告上訴意旨認原審殺人未遂罪量刑過重，為有理由，原判決此部分量刑既有瑕疵，亦應由本院就原判決關於此部分宣告之刑，予以撤銷改判。⒊量刑
爰審酌被告在員警至其住宅執行搜索時，為阻止員警入內，竟萌生殺人之不確定故意及意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務執行之犯意，而持殺傷力遠較普通兇器為大且具有連續擊發功能之槍枝，朝員警所在方向擊出子彈3發，已將釀成多人傷亡之危險，僅幸因子彈未命中員警，而未致人員傷亡，復參以被告有殺人未遂、傷害致死及違反槍砲彈藥刀械管制條例等多項前科，足見素行不佳，然本件係在警力到場及其父勸說之下，被告始棄械步出住宅接受警方之拘捕，復考量被告已坦承此部分殺人未遂犯行且與執勤員警達成調解，兼衡被告自承智識程度、社會經歷、經濟狀況及與配偶共同育有3名兒童之家庭生活情形（見本院卷第156至157頁）等一切情狀，爰改量處有期徒刑8年。
㈡上訴駁回（持有非制式槍枝罪部分）⒈原審認被告持有改造槍枝罪證明確，並已審酌「被告係出於
防備仇家及與仇家火拚之目的，恣意購入並持有多支衝鋒槍、手槍、已貫通之金屬槍管及數量甚鉅之子彈，對於社會治安及他人人身財產安全已生極大之危險，復考量被告涉案之情狀及對社會治安所造成影響，爰就此部分犯行量處有期徒刑9年2月」（見原判決理由第11至12頁肆㈠㈢）。經核原判決此部量刑並無不合，亦未違反罪刑相當原則。⒉被告辯護人固以：被告雖持有扣案槍砲，然實際造成的損害
並非巨大，原審量處有期徒刑9年2月，實屬過重等語（見本院卷第158頁）。
⒊惟按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及 慣例等所規範。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。而個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。本件警方於案發之後在被告住處及車內分別查扣如原審附表所示之大批槍彈（含具殺傷力非制式衝鋒槍2支、非制式手槍多達7支及大批具殺傷力子彈數十發），已宛如小型軍火庫，若流入市面將嚴重影響社會治安。再參以被告係將部分槍彈，藏置在其與3名兒童同住之住宅，且於案發過程中竟由住宅內持槍朝員警射擊，已將屋內兒童置險境，並對兒童身心造成相當程度之影響，故原審對就被告持有槍彈部分量處有期徒刑9年2月，並無量刑過重之情。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧、何致晴提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑